臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度簡上字第175號
上 訴 人
即被 告 楊三郎
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國109 年4 月9
日109 年度簡字第1028號第一審簡易判決（聲請簡易處刑案號：
109 年度偵字第3852號），提起上訴，本院合議庭認應改依通常
程序並為第一審判決如下：
主 文
原判決撤銷。
楊三郎犯賭博罪，處罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯 罪 事 實
一、張榮宗（涉犯圖利聚眾賭博部分，業經判決確定）基於意圖 營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，由張榮宗提供其位在 臺南市○○區○○路000 號房屋作為賭博場所，以撲克牌、 骰子為賭具，供不特定多數人在上開公眾得出入之場所進行 俗稱「九仔升」之賭博行為，其賭博方式為：由賭客中之1 人做莊（即莊家），與另3 名持牌賭客（即初家、川家、底 家）每人各拿2 支牌，而在場賭客亦可下注參與對賭，每次 下注至少新臺幣（下同）100 元，再由莊家與其他3 家依牌 面點數大小決定輸贏，由贏家將下注之賭資拿走，並約定莊 家贏錢時，從贏得之賭金中抽取1 成之金額予張榮宗作為抽 頭金。嗣於民國109 年2 月15日14時40分許，楊三郎基於賭 博之犯意，在上開地點擔任莊家，與賭客李朝木、高來發、 陳玉芳、劉文振、張鄧春連、張文財以上開方式賭博財物， 迄於同日15時許，為警持搜索票至上址搜索而當場查獲，並 扣得賭資1,700 元、賭具撲克牌1 副及骰子23顆等物，始查 悉上情。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官聲請簡易判決處刑。
理 由
一、本判決下列所引用之證據，檢察官、被告楊三郎於本院準備 程序中均同意有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明 異議，本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律 規定之情事，認依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，均有證 據能力。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不 諱，核與證人張榮宗於警詢、偵查及本院審理中之證述、證 人李朝木、高來發、陳玉芳、劉文振、張鄧春連、張文財於 警詢證述情節相符，且有本院109 年聲搜字第156 號搜索票 、臺南市政府警察局玉井分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、搜索扣押現場照片6 張在卷可資佐證，被告之任 意性自白與事實相符，堪可採信，本件事證明確，被告犯行 堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之賭博罪。聲請 簡易判決處刑書雖漏未論及上開罪名，然因聲請簡易判決處 刑之犯罪事實既認被告有擔任莊家而與其他賭客為對賭之行 為，且本院當庭告知被告上開罪名，俾使其得行使訴訟上之 防禦權（見本院簡上卷第47、66頁），自得併予審酌，附此 敘明。
四、不另為無罪部分：
㈠聲請簡易判決處刑意旨另以：被告與張榮宗共同基於意圖營 利而供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，由張榮宗提供位 在臺南市○○區○○路000 號之房間充為賭博場所，並提供 其所有之撲克牌、骰子為賭具，由被告擔任莊家，與到場之 賭客在上開房屋內賭博財物，主持經營「撲克牌」（俗稱九 仔升）職業性賭場，張榮宗則自莊家贏得之賭金中抽取1 成 之金額，而以此方式營利。因認被告涉犯刑法第268 條前段 之意圖營利供給賭博場所及同條後段之意圖營利聚眾賭博罪 嫌等語。
㈡訊據被告固供承有於上揭地點擔任莊家，以上開賭博方式與 其他賭客對賭，且約定從贏得之賭金中抽取1 成之金額予張 榮宗之事實，然堅詞否認有何共同營利供給賭博場所及聚眾 賭博之犯行：辯稱：我只是去那裡與其他人對賭，不是與張 榮宗一起抽頭、也不是要營利賺錢，場地是張榮宗的，現場 的物品也是張榮宗所有等語。經查：
⒈按賭博本質上所具有之射倖性，係指以偶然事實之成就與否 而決定輸贏，此種偶然事實之出現在機率上固然有高有低， 惟其事實之出現仍屬於發生與否之不確定，自與所謂必然性 有所不同，刑法第268 條之營利意圖即指行為人希圖藉由提 供場所等行為抽取一定利益之主觀上意欲，以具有必然性為 必要，並非一切欲藉由上開高機率之行為以獲利之意圖，均 該當刑法第268條之罪。
⒉證人張榮宗於偵查及本院審理中證稱：場地是我在使用的農 舍，我提供場地、撲克牌及骰子，他們自己來這邊約玩的， 有人做莊贏錢會給我1 成的分紅，如果沒有贏錢就不用給我
，這是約定俗成的，本案當天做莊的是被告，才玩10分鐘而 已就被警察抓了，所以沒有拿錢給我等語綦詳，核與被告之 供述、證人即其他賭客張榮宗、李朝木、高來發、陳玉芳、 劉文振、張鄧春連、張文財於警詢證述情節大致相符，縱可 認定被告有於案發時在場擔任莊家，與其他賭客進行對賭， 但其純係利用撲克牌、骰子與他人賭博財物，並未另向他人 以計時或收取場地費或抽頭費等方式收費；再者，賭博地點 、賭具均係由張榮宗所提供，賭客並非被告聚集而來，被告 擔任莊家所贏之金額1 成交予張榮宗作為抽頭金，亦未與被 告朋分，從而，應認被告僅係利用賭博不確定之輸贏機率， 與不特定之賭客以持牌之點數大小決定勝負，尚難認屬供給 賭博場所或聚眾賭博之利益。至檢察官另提出之本院109 年 聲搜字第156 號搜索票、臺南市政府警察局玉井分局搜索扣 押筆錄、扣押物品目錄表、搜索扣押現場照片6 張，亦無法 證明被告與張榮宗就圖利供給賭博場所及聚眾賭博有何犯意 之聯絡及行為之分擔，自不得以上開罪責相繩。惟此部分因 與前開論罪科刑之賭博部分，具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之諭知。
五、撤銷改判之理由：
原審認被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按簡易 判決處刑，除限制刑罰效果應為輕微之「虛刑」（即原則上 不拘束被告之人身自由，或給予緩刑宣告，或易以罰金、社 會勞動）外，更限制不得為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤 之諭知，以貫徹刑事簡易程序制度設計之本旨。而無罪判決 ，係指經法院為實體之審理，不能證明被告犯罪或其行為不 罰之實體判決而言。但除單純一罪或數罪併罰案件以判決主 文宣示者外，實質上或裁判上一罪，因在訴訟上只有一個訴 權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法 院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能 為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，則於判決 理由內，說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故此部分不另 為無罪之諭知，而就實際上言，此仍屬已受法院為實體審理 之無罪判決。再者，第一審法院依被告在偵查中之自白或其 他現存之證據，已足認定其犯罪者，得因檢察官之聲請，不 經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；檢察官聲請以簡易判 決處刑之案件，經法院認為有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常程序審判之；又對於簡易判決 之上訴，準用刑事訴訟法第三編第一章及第二章除第361 條 外之規定，刑事訴訟法第449 條第1 項、第452 條、第455 條之1 第3 項分別定有明文。依此，法院對於案情甚為明確
之輕微案件，固得因檢察官之聲請，逕以簡易程序判決處刑 ，惟仍應以被告在偵查中之自白或其他現存之證據，已足認 定其犯罪者為限，始能防冤決疑，以昭公允。且於裁判上一 罪之案件，倘其中一部分犯罪不能適用簡易程序者，全案應 依通常程序辦理之，乃訴權不可分、程序不可分之法理所當 然。從而，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴 案件，除應依通常程序審理外，其認案件有前述不能適用簡 易程序之情形者，自應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審 判決，始符法制（最高法院108 年度台非字第15號刑事判決 參照）。查被告所為，核與刑法第268 條前段、同條後段之 構成要件有間，業如前四、㈡所述，然此與本院認定有罪之 賭博部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應不另為無罪 判決之諭知。原審認定被告與張榮宗共同圖利供給賭博場所 及聚眾賭博，並適用簡易判決處刑程序而為判決，尚有違誤 。被告以其僅有賭博行為，但沒有經營賭博場所及聚眾賭博 為由提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判， 並逕依通常程序為第一審判決。
六、爰審酌被告在公眾得出入之場所賭博財物，助長社會投機僥 倖風氣，影響社會善良風俗，所為實有不該，並考量被告犯 後坦承犯行，暨其自陳國中肄業之教育程度，離婚、育有2 名子女均已成年，目前無業，現自住（本院簡上卷第78頁） 等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易服勞役 之折算標準，以資懲儆。
七、沒收
㈠扣案之賭資1,700 元、賭具撲克牌1 副及骰子23顆等物，業 經本院以109 年度簡字第1028號判決宣告沒收，有該案判決 書附卷可憑，爰不重複為沒收之諭知。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1 項前段固定有明文。惟犯罪所得之沒收、追徵，在於剝 奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益）， 使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，實 際上無所得者，自無從剝奪沒收。查被告於警詢供稱：遭警 方查獲時我小輸300 元等語，尚難認定被告因賭博犯行而有 犯罪所得，且依卷存證據復無被告有因實行本案犯罪而獲利 之跡證，自無從併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第266 條1 項前段、第42條第3 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
案經檢察官蔡佩容聲請簡易判決處刑，檢察官蘇榮照到庭執行職
務。
中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
刑事第十庭 審判長法 官 梁淑美
法 官 莊政達
法 官 張婉寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡雅惠
中 華 民 國 109 年 9 月 1 日
附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 3 萬元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。