臺灣臺南地方法院刑事判決 109年度簡上字第170號
上 訴 人
即 被 告 李振宇
上列上訴人即被告因賭博案件，不服民國109 年4 月20日本院10
9 年度簡字第1027號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案
號：109年度少連偵字第27號），提起上訴，本院管轄之第二審
合議庭判決如下：
主 文
原判決關於甲○○沒收部分撤銷。
扣案如附表編號1至4「扣案物品名稱」欄所示之物，均沒收。 事實及理由
壹、程序部分（即本案上訴即審理範圍）
一、民國105 年7 月1 日修正施行之刑法沒收新制，沒收已係刑 罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故無所謂「主從 刑不可分」原則之適用。又對於本案之判決提起上訴者，其 效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其 效力不及於本案判決，刑事訴訟法第455 條之27定有明文， 其之立法理由為：被告違法行為存在，為沒收參與人財產前 提要件之一。為避免沒收裁判確定後，其所依附之前提即關 於被告違法行為之判決，於上訴後，經上訴審法院變更而動 搖該沒收裁判之基礎，造成裁判上之矛盾，非但有損裁判公 信力，且滋生沒收裁判之執行上困擾，故對本案關於違法行 為或沒收之裁判上訴者，其效力應及於相關之沒收部分。反 之，沒收係附隨於被告違法行為存在之法律效果，而非認定 違法行為之前提，若當事人就本案認定結果已無不服，為避 免因沒收參與程序部分之程序延滯所生不利益，僅就參與人 財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力自不及於本案之判 決部分。
二、查上訴人即被告甲○○上訴意旨係針對原判決沒收部分表示 不服，有上訴狀及被告於本院審理時陳述上訴理由等在卷（ 見本院卷第11-13 、71頁）可憑，揆諸上開說明，堪認被告 係針對原判決沒收部分提起上訴，上訴效力自不及於本案判 決。又如附件原判決主文所示，除被告外，尚有其他同案被 告，亦均經原判決有罪及沒收，惟原判決後，僅被告不服原 判決提起上訴，且被告亦僅就沒收部分聲明不服，業如前述 ，是本案僅就原判決諭知關於被告沒收部分（即如附表編號 1 至5 「扣案物品名稱」欄所示之物）之上訴範圍加以審理 原審判決除被告外之其他被告均未上訴，均業已確定，合先
敘明。
貳、實體部分
一、原判決認定被告係犯成年人與少年共同犯刑法第268 前段之 圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪之犯罪事 實，詳如附件原判決書所載。
二、上訴意旨略以：本案原判決沒收扣案「賭資」共83,700元， 其中一筆17,700元（即詳如附表編號5 所示）係被告所有， 而該筆款項係被告領薪資所得，且被告並未參與賭博，原審 認定係被告之賭資而予沒收，顯有違誤，故請求撤銷原判決 就此部分之沒收，並應予發還等語。
三、經查：
㈠按當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬 於犯人與否，沒收之。刑法第266 條第2 項固定有明文。 而所謂「在賭檯或兌換籌碼處之財物」，如以「賭資」而 言，則係在場賭客用以預備供賭博之資金之謂。惟本案案 發時，查獲本案之員警於賭博場所查獲之金錢，除「抽頭 金」4,300 元外，尚有「賭客賭資」共89,300元等情，有 臺南市政府警察局歸仁分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表、調查賭博案現場查獲賭客名冊等在卷（見警卷第293 -297、311-313 頁）可參，上開「賭客賭資」89,300元（ 其明細詳上開調查賭博案現場查獲賭客名冊所載）部分， 經原審認定係屬「賭資」而予以沒收共83,700元（其中認 定被告賭資為17,700元），然依上開調查賭博案現場查獲 賭客名冊之「角色」欄就被告係載「場主（賭場）負責人 」，其餘人員則為「把風」、「清注人員」、「賭客」等 情，則依查獲員警當時所認，被告於本案角色為「場主（ 賭場）負責人」，顯與「賭客」有別。另依同案被告李文 正、林建智、盧俊吉分別於警詢及偵查中所供述，渠等均 係分別受僱於被告即賭博場主擔任賭場清注工作（洗牌） 及把風人員等語（見警卷第19-23 、31-33 、43-47 頁、 偵卷第25-26 、29-31 、33-34 頁），又檢察官及原審均 認被告並未涉犯賭博罪。職是，被告辯稱未參與賭博，核 屬有據。再依臺南市政府警察局歸仁分局109 年7 月9 日 函覆本院：「有關被告甲○○涉嫌賭博案之查扣現金新臺 幣1 萬7,700 元係李嫌自褲子口袋取出交付予警方查扣。 」等語，足認被告當時所被查扣之現金17,700元，並非屬 置於賭檯或兌換籌碼處之財物，而卷內亦無其他證據足以 佐證，自被告褲子口袋所取出之現金17,700元，係屬賭資 。從而，原審認定被告現場所查扣之17,700元為賭資，尚 乏依據，原判決宣告沒收被告現金17,700元，不無違誤。
㈡至原判決諭知沒收如附表編號1 至2 所示之物，係屬被告 犯圖利供給賭博場所罪與聚眾賭博罪之供犯罪所用之物與 犯罪不法所得，而被告於本院審理時均已表示沒有意見等 語（見本院卷第71頁），原判決依刑法第38條第2 項、第 38條之1 第1 項之規定，宣告沒收，並無違誤。另如附表 編號3 至4 所示之物，均屬當場查獲賭博之器具，業據被 告於警詢時供述明確（見警卷第5 頁），原判決依刑法第 266 條第2 項規定予以宣告沒收，亦無違誤。四、綜上所述，原審認定現場查扣現金17,700元為被告所有之賭 資，並予以宣告沒收既有違誤，而被告執此提起上訴，非無 理由，本院自應就原判決關於被告沒收部分撤銷如主文第1 項所示，改諭知如主文第2 項所示。至被告請求發還扣案之 17,700元，俟本案確定後，自應由執行檢察官依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第455 條之27第1 項後段、第369 條第1 項前段、第373 條，刑法第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第266 條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佩容聲請簡易判決處刑，檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十四庭 審判長法 官 周宛瑩
法 官 蕭雅毓
法 官 陳文欽
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖庭瑜
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附表
┌──┬─────────┬──────────┐
│編號│ 扣案物品名稱 │ 備 註 │
├──┼─────────┼──────────┤
│1 │HTC 牌行動電話1 支│即原判決主文第1 項沒│
│ │（含門號0000000000│收部分 │
│ │號SIM 卡1 枚） │ │
├──┼─────────┼──────────┤
│2 │抽頭金4,300元 │同上 │
├──┼─────────┼──────────┤
│3 │天九牌6副 │即原判決主文第5 項 │
├──┼─────────┼──────────┤
│4 │骰子1盒 │即原判決主文第5 項 │
├──┼─────────┼──────────┤
│5 │賭資17,700元 │即原判決主文第5 項關│
│ │ │於賭資83,700元中之17│
│ │ │,700元部分（其餘賭資│
│ │ │均為其他在場賭客所有│
│ │ │） │
└──┴─────────┴──────────┘
【附件】
臺灣臺南地方法院刑事簡易判決
109年度簡字第1027號
聲 請 人 臺灣臺南地方檢察署檢察官
被 告 甲○○
李文正
林建智
盧俊吉
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（109 年度少連偵字第27號），本院判決如下：
主 文
甲○○成年人與少年共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之HTC 牌行動電話壹支以及抽頭金新臺幣肆仟參佰元均沒收。
李文正共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。林建智共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。
盧俊吉共同犯圖利聚眾賭博罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受受理執行之地方檢察署所舉辦之法治教育參場次。扣案之蘋果牌行動電話壹支沒收。扣案之天九牌陸副、骰子壹盒以及賭資新臺幣捌萬參仟柒佰元均沒收。
事 實
一、甲○○意圖營利，基於供給賭博場所及聚眾賭博之犯意，自 民國109 年1 月11日起，提供其位於臺南市○○區○○路00
0 巷00號住處，作為不特定賭客聚集以天九牌賭博財物之場 所，且持用HTC 牌行動電話（序號：000000000000000 、插 置門號0000000000）1 支聯絡賭客以及把風人員，另以每日 新臺幣（下同）200 元至400 元不等之代價，僱用與其有共 同意圖營利聚眾賭博犯意聯絡與行為分擔之李文正（行為時 為18歲者）、林建智（行為時為19歲者）擔任清注人員，負 責計算賭客下注金額輸贏及抽取每次下注賭資之抽頭金，盧 俊吉（行為時為18歲者）、少年李○廷（92年生，涉嫌賭博 罪嫌部分，另由本院少年法庭審理）負責賭場門口把風、管 制賭客進出及通報甲○○，其中盧俊吉使用蘋果牌行動電話 （序號：000000000000000 、插置門號0000000000）1 支作 為聯絡工具。
二、賭博方式為以現場以天九牌（俗稱黑粒仔）為賭具，由賭客 分4 家輪流做莊，以牌面點數大小論輸贏（點數大者贏）， 其餘賭客自由下注，賭客每次下注最少金額為100 元，最高 下注金額為3,000 元，賭客下注金額每1,000 元，甲○○抽 取30元抽頭金。嗣於109 年1 月17日1 時30分許，為警持搜 索票至臺南市○○區○○路000 巷00號執行搜索，當場查獲 甲○○、李文正、林建智、盧俊吉，少年李○廷、在場賭客 李進輝、陳瑞□、蔡東穎、海英頡、黃麗華、李道川、楊峻 杰、劉懷德、林宗承、施龍昇、王文科、陳宗輝、陳婉柔、 洪振興、賭客少年李○君、林○慧、鄭○凱等22人，並當場 扣得甲○○所有賭具天九牌6 副、骰子1 盒、抽頭金4,300 元、賭資8 萬3,700 元等物，始悉上情。
三、案經臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、李文正、林建智、盧俊吉 （下稱被告四人）於警詢以及偵查中均坦承不諱，核與同案 被告李○廷、賭客李進輝、陳瑞□、蔡東穎、海英頡、黃麗 華、李道川、楊峻杰、劉懷德、林宗承、施龍昇、王文科、 陳宗輝、陳婉柔、洪振興、李○君、林○慧、鄭○凱於警詢 中之證述情節大致相符，並有本院109 年聲搜字第86號搜索 票、搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1 份以及現場照片4 張在卷可佐，另有天九牌6 副、骰子1 盒 、抽頭金4,300 元、賭資8 萬3,700 元、上開行動電話2 支 扣案，足認被告四人上開自白確與事實相符，自堪採信。本 案事證明確，被告四人犯行均堪認定，俱應依法論科。二、論罪科刑
㈠論罪說明
1.按刑法之相續共同正犯，基於凡屬共同正犯，對於共同 意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不 以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之 意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行 者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯 所為之行為，如有就既成之條件加以利用而繼續共同實 行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共 同負責（最高法院98年度台上字第4230號判決意旨可資 參照）。查被告李文正、盧俊吉均於警詢中供承是於 109 年1 月15日起始參與本案犯行，被告林建智於警詢 中則是供稱其於109 年1 月16日起始參與本案犯行，惟 其等於參與時即知悉被告甲○○所為之犯行，依據上開 說明，被告李文正、林建智、盧俊吉當與被告甲○○成 立共同正犯。
2.按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續 實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件 之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之 一定時、地持續實行之複次行為，如依社會通念，於客 觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法 評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職 業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之， 例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為 概念者是（最高法院95年度台上字第1079號刑事判決要 旨可資參照）。
3.按刑法總則之加重，是概括性之規定，所有罪名均一體 適用；刑法分則之加重，是就犯罪類型變更之個別犯罪 行為予以加重，成為另一獨立之罪名。而兒童及少年福 利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成年人教唆 、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故 意對其犯罪者，加重其刑至二分之一；但各該罪就被害 人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」， 其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共 同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為 而為加重處罰，其加重是概括性之規定，對一切犯罪皆 有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院92年度 第1 次刑事庭會議、95年度台上字第5731號，96年度台 上字第1714號、6128號判決意旨可資參照）。查被告甲 ○○行為時為已滿20歲之成年人，同案被告李○廷於本 案發生時則為兒童及少年福利與權益保障法第2 條所規 定之12歲以上未滿18歲之少年，此有個人戶籍資料（完
整姓名）查詢結果1 份在卷可憑，被告甲○○為同案被 告李○廷之父親，對此節自知之甚詳。
㈡論罪
核被告甲○○所為，係犯成年人與少年共同犯刑法第268 前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪 ；被告李文正、林建智、盧俊吉所為，均係犯刑法第268 條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博 罪。被告四人以及同案被告李○廷，就本案犯行有犯意上 之聯絡以及行為分擔，均應論以共同正犯。被告四人於 109 年1 月11日起至同年1 月17日為警查獲為止，於上揭 時、地經營賭博，主觀上均是基於相同犯意，且在密切接 近之一定時、地持續重複為之，依一般社會觀念，均應評 價為一罪即足。又被告四人以一行為同時觸犯圖利供給賭 博場所罪及圖利聚眾賭博罪，均為想像競合犯，依刑法第 55條前段規定，俱應從一情節較重之圖利聚眾賭博罪處斷 。
㈢加重事由
被告甲○○本案犯行應依兒童及少年福利與權益保障法第 11 2條第1 項前段之規定，加重其刑。
㈣量刑
審酌被告四人為牟取不法利益，共同提供賭博場所並聚集 他人從事賭博財物，助長社會僥倖心理，對於社會風氣造 成不良影響，法治觀念薄弱，當應予相當之非難。另外， 被告甲○○為本案之發起人，招募其他被告以及賭客參與 其中，為最主要之獲利者，且身為未成年人被告李文正、 同案被告李○廷之父親，實未盡法定代理人應有之保護教 養責任，當應量處較重之刑罰。最後，分別兼衡被告四人 各自參與本案犯行之情節、期間長短、所獲利益、年齡、 智識程度以及經濟狀況後，分別量處如主文所示之刑，並 均諭知如易科罰金之折算標準。
㈤宣告緩刑之理由
被告李文正、林建智、盧俊吉前無任何刑事科刑紀錄，此 有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表3 份在卷可查。本院 考量被告李文正、林建智、盧俊吉於本案發生時均未滿20 歲，屬智慮尚未完熟者，且其參與犯行期間甚短，僅被告 李文正獲得400 元之報酬，被告林建智、盧俊吉均未實際 獲利，情節實屬輕微，實無逕施以刑罰之必要性，決定給 予其等改過自新之機會，認前揭所分別宣告之刑均以暫不 執行為適當。然為使被告李文正、林建智、盧俊吉能有較 為健全之法治觀念，避免其等未來再觸法，本院依刑法第
74條第1 項第1 款及同條第2 項第8 款、第93條第1 項第 2 款之規定，諭知被告李文正、林建智、盧俊吉均緩刑2 年，並均應於本判決確定之日起1 年內，接受受理執行之 地方檢察署所舉辦之法治教育3 場次，緩刑期間均付保護 管束。
三、沒收
㈠扣之HTC 牌行動電話以及蘋果牌行動電話各1 支分屬被告 甲○○以及盧俊吉所有，且均供本案犯行所用，俱應依刑 法第38條第2 項之規定宣告沒收。
㈡至警方所扣得之賭資雖為8 萬9,300 元，惟其中因被告盧 俊吉以及同案被告少年李○廷於警詢中供稱其等並未參與 賭博，難認其等分別為警扣得之700 元、4,900 元屬賭資 ，自均不得宣告沒收，附此敘明。扣案之當場賭博之器具 天九牌6 副、骰子1 盒以及其餘扣案之賭資8 萬3,700 元 ，應依刑法第266 條第2 項規定，宣告沒收。 ㈢扣案之抽頭金4,300 元為被告甲○○之犯罪所得，應依刑 法第38條之1 第1 項前段宣告沒收之。另被告李文正警詢 中供承其因本案實際取得之報酬為400 元，因未據扣案， 應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收， 並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，逕以簡易 判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之次日起20日內，向本院提 起上訴。
本案經檢察官蔡佩容聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 109 年 4 月 20 日
刑事第十一庭 法 官 廖建瑋