臺灣臺北地方法院民事判決
109年度重訴字第620號
原 告 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 張振芳
訴訟代理人 劉洋菖
被 告 林媺媖
上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國109年7月27日辯
論終結，判決如下：
主 文
本院一０八年度司執字第七０四五二號強制執行事件，於民國一０九年五月十四日製作之如附件所示之分配表，關於債權次序四所列被告之執行費新臺幣捌萬陸仟肆佰元，及次序六所列被告之抵押權債權原本新臺幣壹仟零捌拾萬元、違約金債權新臺幣參佰零陸萬肆仟玖佰伍拾壹元，應予剔除，不得列入分配。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39 條第1項、第41條第1項前段、第3項分別定有明文。經查， 本院108年度司執字第70452號清償債務強制執行事件（下稱 系爭執行事件），針對拍賣訴外人即債務人即「羅淑英即林 家孚之遺產管理人」（下稱債務人林家孚）所有之門牌號碼 臺北市○○區○○路0段00號3樓房屋及所坐落之臺北市○○區○○段 ○○段000號土地應有部分（下稱系爭不動產）所得新臺幣（ 下同）1,426萬元，本院民事執行處於民國109年5月14日作 成分配表（下稱系爭分配表），並定於同年6月5日實行分配 （重訴卷二第43至51頁），債權人即原告於同年6月1日具狀 就系爭分配表所列另一債權人即被告之債權、執行費及其受 分配數額聲明異議（重訴卷二第53至54頁）。該異議未終結 ，原告於同年6月1日提起本件分配表異議之訴（重訴卷一第 7頁），向執行法院為起訴之證明，業據本院調閱系爭執行 事件卷宗查明無訛，是原告提起本件分配表異議之訴合於程 序規定，先予敘明。
二、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條
各款所列情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體事項
一、原告主張：債務人林家孚為訴外人經和建設股份有限公司（ 下稱經和公司）之董事長，經和公司於84年5月間向原告借 款，林家孚擔任經和公司之連帶保證人，對原告負有連帶保 證債務，經原告於系爭執行事件聲請強制執行拍賣系爭不動 產。林家孚於84年7月26日將系爭不動產設定本金最高限額1 ,080萬元、存續期間自84年7月5日至85年7月4日之第一順位 最高限額抵押權予其胞妹即被告（下稱系爭抵押權），被告 並以系爭抵押權人身分，主張對林家孚有1,080萬元債權本 金及其違約金，經系爭分配表列入分配。然被告所提出作為 系爭抵押權擔保債權證明之簽立日期為84年7月28日之借款 證（下稱系爭借款證），其上「林家孚」之簽名與林家孚於 同年即84年向原告申請貸款所簽具之授信約定書上簽名明顯 有異，系爭借款證應為偽造。又被告並未舉證其與林家孚間 確有系爭借款證所示之消費借貸意思表示合致及借款交付事 實，系爭抵押權所擔保之借款債權應不存在。再者，被告並 未於系爭借款證所載之85年7月4日清償日屆至後，行使抵押 權，竟至108年11月4日始被動具狀聲請參與分配，顯見系爭 抵押權設定乃被告與林家孚係為規避原告債權強制執行受償 ，而為通謀虛偽意思表示，被告與林家孚間並無消費借貸關 係存在。若認系爭抵押權設定及其所擔保之借款債權均屬真 實，惟自系爭借款證上所載清償日期85年7月4日起算，被告 對於林家孚之借款債權已於100年7月3日罹於15年消滅時效 ，而被告於108年11月4日聲明參與分配行使系爭抵押權時， 亦已逾5年之最高限額抵押權擔保範圍時效，上開借款債權 已非系爭抵押權擔保範圍。因此，被告不得行使系爭抵押權 ，系爭分配表次序4所列被告之執行費、次序6所列被告之抵 押權債權原本及違約金債權，均應剔除，爰依強制執行法第 41條第1項前段規定提起本訴等語。並聲明：如主文第一項 所示。
二、被告答辯：林家孚與被告為兄妹關係，被告已將系爭借款證 所載之1,080萬元借款陸續以現金交付予林家孚收受，系爭 抵押權及所擔保之借款關係並非通謀虛偽意思表示。系爭借 款證上「立借款證人」欄之「林家孚」簽名，確為林家孚所 親簽，印章亦為林家孚之印鑑章。縱認該簽名並非林家孚親 簽，然84年間一般交易往來係以蓋章為主，而印鑑章本為本 人簽名之替代，仍足證系爭借款證之真正。被告係基於兄妹 情誼，始未於系爭借款證約定之清償期屆至時即聲請強制執 行，不得據此即認被告與林家孚間為通謀虛偽意思表示。另
於原告先前所提本院99年度司執字第106508號強制執行事件 （下稱99年度執行事件）中，被告即已於100年1月14日聲明 參與分配，僅因原告撤回執行而終結，故被告對林家孚之借 款返還請求權時效應於100年1月14日中斷，重新起算15年消 滅時效，故時效迄今尚未完成。又依據原告所提與經和公司 於84年5月11日簽訂之授信契約書，林家孚僅為經和公司之 法定代理人而為公司簽名，林家孚並非授信契約書之當事人 ，亦非保證或連帶保證人，故原告縱有執行名義聲請強制執 行，其提起本件分配表異議之訴，亦違反誠信原則。再者， 經和公司為擔保對原告之貸款債務，亦有將名下15筆土地設 定第一順位抵押權予原告，雖嗣將該等土地轉售及設定地上 權予第三人，然原告亦可於99年度執行事件中，依修正前民 法第866條規定，以妨礙抵押權之行使為由，向執行法院聲 請除去上開第三人之地上權，拍賣經和公司之抵押物，原告 卻捨此不為，竟以遠低於撥貸7,972萬之2,800萬元與第三人 和解，再於系爭執行事件中擴及林家孚之個人財產取償，亦 悖於誠信等語，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷
（一）經查，債務人林家孚名下之系爭不動產前於84年7月26日 設定本金最高限額1,080萬元、存續期間自84年7月5日至8 5年7月4日之系爭抵押權予其胞妹即被告。原告於108年7 月3日以本院93年度執地字第18702號債權憑證為執行名義 ，聲請強制執行債務人林家孚名下之系爭不動產，經本院 以系爭執行事件受理，本院執行處就系爭不動產拍賣所得 計1,426萬元作成系爭分配表，被告以系爭抵押權人身分 ，列有如下債權：次序4執行費8萬6,400元、次序6債權原 本1,080萬元及自其85年7月5日至109年2月21日計8,632日 期間之按週年利率1.2%計算之違約金債權306萬4,951元等 情，為兩造所不爭執，並經本院調閱系爭執行事件案卷核 實，有被告之系爭抵押權他項權利證明書、84年7月5日簽 立之抵押權設定契約書及系爭執行事件相關影卷資料存卷 可稽（重訴字卷一第15至19頁、卷二全卷），堪信為真正 。又原告主張：債務人林家孚為其擔任董事長之經和公司 對原告之借款擔任連帶保證人，故對原告負有本件保證債 務一節，業據提出林家孚本人簽章之保證書、林家孚代表 經和公司於84年5月11日簽立之授信約定書各1份為證（重 訴卷一第35至38、157頁），並有其於系爭執行事件提出 之前開債權憑證可佐，被告抗辯林家孚並非經和公司與原 告間授信契約之連帶保證人，故原告提起本件分配表異議 之訴，違反誠信原則云云，並非有據。
（二）按分配表異議之訴乃形成之訴，其訴訟標的為對分配表之 異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異 議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之 性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自 應先由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院101 年度台上字第904號判決意旨參照）。次按消費借貸者， 於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他 代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸 ，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於 借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有 消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及 借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度 台上字第1045號判決意旨參照）。原告提起本件分配表異 議之訴，主張系爭抵押權及所擔保之債權係被告與林家孚 間之通謀虛偽意思表示而不存在，本質上係消極確認被告 債權不存在訴訟，而被告抗辯其對林家孚之借款債權存在 ，揆諸前開說明，即應由被告就「其與林家孚間確有消費 借貸意思表示合致且借款已交付」之事實負舉證責任。經 查，被告就此固提出簽立日期為84年7月28日、「立借款 證人」欄蓋有與系爭抵押權設定契約書相同之「林家孚」 印章之系爭借款證為證（見重訴字卷一第91頁），然縱認 系爭借款證確為林家孚所簽立，被告仍應證明其確有將1, 080萬元借款交付予林家孚之事實。經本院命其補正：得 佐證「其確實有將1,080萬元借款實際交付予林家孚」之 證據資料（如：相關匯款單據、帳戶交易明細），並陳明 其上開借款之資金來源為何及提出相關佐證資料（見重訴 卷一第55至56頁），被告於109年6月12日收受該補正通知 後（重訴卷一第63頁)，僅於同年月23日具狀陳稱：當時 係以現金陸續交付借款予林家孚，來源為其個人積蓄、生 日節慶餽贈，因事隔多年，無從一一舉證等語（重訴卷一 第86頁），並僅以系爭借款證作為「有實際交付借款予林 家孚」之證據資料，未提出任何借款資金來源等資金流向 之相關具體客觀事證。觀諸系爭借款證固記載：「茲借到 建成地政事務所84年7月25日登記收件第10779號抵押權（ 即系爭抵押權）設定債權額1,080萬元內，實收借款金額 為1,080萬元，其餘抵押權登記債權為擔保林家孚債務、 遲延利息及違約金、支票或背書支票之兌現、其他訴訟費 用，並限於85年7月4日前清償，逾期不履行清償，依法接 受強制執行，恐口無憑，爰立本借款證為據」等語，然因 系爭抵押權為最高限額抵押權性質，故上開文字亦可能僅
在表示被告與林家孚間實際合意之消費借貸金額，與系爭 抵押權登記之擔保債權最高限額相同，尚非能僅憑系爭借 款證之單一書面，遽以證明被告確實已交付借款之事實。 復衡諸84年當時之時空背景，1,080萬元顯為鉅款，縱然 被告與林家孚為兄妹關係，然於借款金額如此龐大時，應 仍會選擇以匯款、自金融帳戶提取等留有紀錄之方式交付 ，以作為交付借款之證據資料，確保日後順利取回借款， 方為常情，被告辯稱當時係以現金交付一節，已堪懷疑。 再者，若如被告所稱係以現金交付，則縱以其所辯係陸續 交付，自被告與林家孚簽立抵押權設定契約書之日（即系 爭抵押權存續期間始日即84年7月5日）至簽立系爭借款證 之日（即84年7月28日），約僅20餘日期間，平均每日須 交付54萬元，亦即被告平均每日必須身帶54萬元現金，以 交付借款予林家孚，對於貸與人或借用人而言於保管上不 啻為一大風險，亦顯不合理。況且，被告陳稱其資金來源 為個人積蓄、生日節慶餽贈，然7月並非被告生日（參見 重訴卷二第61頁系爭抵押權設定契約書上所載被告出生年 月日），亦無何傳統民間送禮習俗之節慶，故若確如被告 所稱有於84年7月間交付予林家孚現金計千餘萬元，衡情 亦應屬其多年長期累積之積蓄、受贈之款項，則通常亦是 存入金融機構帳戶保管始為常態，基此，若被告確有交付 該等現金款項予林家孚之事實，亦應會有被告自其相關帳 戶提領款項之交易紀錄，然被告於本院命其補正相關帳戶 交易明細後，亦未為任何舉證，顯難認其確有交付上開千 餘萬元現金借款予林家孚之事實。此外，被告即未再提出 其他可證明其確已交付上開借款予林家孚之具體證據資料 。末按法院認為必要時，得依職權訊問當事人。當事人無 正當理由拒絕陳述或具結者，法院得審酌情形，判斷應證 事實之真偽。當事人經法院命其本人到場，無正當理由而 不到場者，視為拒絕陳述；民事訴訟法第367條之1第1項 、第3項及第4項前段定有明文。本件經本院通知被告本人 應於109年7月27日言詞辯論期日親自到場接受當事人訊問 程序，並已將註記有前開法條規定之不到場之法律效果之 開庭通知補充送達予被告（見重訴卷一第153頁），然被 告屆期並未到場（見重訴卷一第171至174頁），且未陳報 不到場之理由，本院爰依前開民事訴訟法規定，審酌被告 主張之借款金額龐大，所稱在短期間以現金交付乙情顯違 常理，且未提出相關帳戶提領等交易紀錄資料以實其說， 亦未對借款資金來源為合理說明等節，認定被告並未將所 稱千餘萬元借款交付予林家孚之事實。
四、綜上所述，被告並無交付借款予林家孚之事實，則其與林家 孚間消費借貸關係並未成立，被告就系爭抵押權所擔保之債 權債務關係並不存在。基於最高限額抵押權之從屬性，被告 就系爭抵押權並無得向林家孚請求之任何擔保之本金或違約 金債權，自亦無得受分配之執行費。從而，原告依強制執行 法第41條第1項規定，請求剔除系爭分配表次序4所列被告之 執行費8萬6,400元、次序6所列被告之抵押權債權原本1,080 萬元、違約金債權306萬4,951元，不得列入分配，為有理由 ，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經審酌後，核與本件結論不生影響，爰不一一贅述，附此敘 明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 24 日 民事第二庭 法 官 林伊倫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 24 日 書記官 黃品蓉
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