臺灣臺北地方法院民事判決
109年度訴字第877號
原 告 洪素苒
被 告 嘉正堂木業有限公司
法定代理人 黃武雄
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年7月15
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告對原告如附表所示不動產之抵押債權新臺幣貳佰萬元不存在。
被告應將附表所示不動產，於民國八十三年十一月二十八日設定，擔保債權總金額新臺幣貳佰萬元之抵押權登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算， 解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條 、第25條定有明文。次按有限公司之清算，除公司法或章程 另有規定或經股東決議，另選清算人進行清算者外，以全體 股東為清算人，又清算人，在執行清算職務範圍內即為公司 負責人，此觀公司法第113條、第79條、第8條第2項規定自 明。查本件被告已於85年9月21日為解散登記，並由全體股 東選任黃武雄為清算人等節，有被告之公司變更登記事項卡 及股東同意書等件在卷可憑（見本院不可閱覽卷），而原告 提起本訴所主張之原因事實，係發生在被告解散前，核屬該 公司清算範圍內之事項，故被告之法人格仍然存續而有當事 人能力，並應以黃武雄為其法定代理人，先予敘明。二、被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列 各款事由，故依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體方面：
一、原告主張：伊先前與被告有生意往來，為擔保伊之貨品之出 貨及貨物品質而將其名下如附表所示之不動產（下稱系爭不 動產）於民國83年11月28日設定抵押權新臺幣（下同）200 萬元予被告（下稱系爭抵押權），實際上被告對伊並無受擔 保之200萬元之債權（下稱系爭債權）存在。縱系爭債權仍 存在，被告之系爭債權之請求權時效應已消滅，在系爭債權 消滅後抵押權人即被告逾5年內不行使系爭抵押權，系爭抵
押權亦應歸於消滅，爰依民法第767條第1項規定，提起本件 訴訟等語。並聲明：㈠確認被告對原告如附表所示不動產之 抵押債權200萬元不存在。㈡被告應將附表所示之不動產，於 83年11月28日設定，擔保債權總金額200萬元之抵押權登記 予以塗銷。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或 陳述。
三、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42 年台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告主張系爭抵押 權所擔保之系爭債權不存在，縱令系爭債權存在，系爭抵押 權亦已消滅等語，則系爭抵押權及所擔保之系爭債權是否存 在，攸關原告得否請求被告塗銷系爭抵押權登記，原告就系 爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在之法律上地位即處於不 明確之狀態，且能以本件確認判決除去之，是原告提起本件 訴訟有即受確認判決之法律上利益。
㈡原告請求確認系爭債權不存在，應有理由：
按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債 權並未發生，抵押權即失所依據，縱有抵押權登記，亦屬無 效，抵押人得請求塗銷（最高法院103年度台上字第393號判 決意旨參照）。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事 實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是當 事人間就抵押權擔保效力所及之債權是否存在有所爭執時， 應由主張債權存在之登記抵押權人負舉證之責。經查，原告 為系爭不動產之所有權人，並於83年11月28日將系爭不動產 設定系爭抵押權予被告，債務人為原告，約定擔保債權總金 額為200萬元，存續期間為83年10月19日至86年10月19日， 並無利息、遲延利息及違約金之約定等節，有系爭不動產之 第一類謄本、新北市新店地政事務所新北店地籍字第109606 5773號函所附系爭不動產異動清冊等件在卷可稽（見本院卷 第17至21頁、第77至79頁），堪以認定。而原告主張83年間 其因與被告有生意往來，須擔保其提供給被告之木盒便當、 壓舌棒、筷子等貨品之出貨及品質，因此設定系爭抵押權作 為擔保，實際上並無系爭債權之存在等語，參諸前開說明， 即應由被告即登記抵押權人就系爭債權存在負舉證之責，然 被告並未舉證以實其說，揆諸前開規定及判決意旨，即難認
定確有受系爭抵押權擔保之系爭債權存在，是原告請求確認 系爭債權不存在等節，應屬有據。
㈢原告依民法第767條第1項中段妨害排除請求規定，請求被告 塗銷系爭不動產之系爭抵押權登記，應屬有據： ⒈按所有人對妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第 1項中段定有明文。次按以抵押權擔保之債權，其請求權已 因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不 實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。 ⒉經查，受系爭抵押權擔保之系爭債權應不存在，業如前述， 則系爭抵押權即應失所依據，此外，系爭抵押權設定約定之 存續期間為83年10月19日至86年10月19日，此有系爭不動產 之第一類謄本在卷可稽（見本院卷第17至21頁），是系爭抵 押權所擔保之系爭債權縱令存在，系爭債權之請求權時效亦 應自86年10月20日（即期間屆滿之翌日）起算15年，至101 年10月19日罹於時效，而至時效完成後5年內，即至106年10 月19日止，並無證據證明被告有行使系爭抵押權，揆諸前開 規定，系爭抵押權亦已消滅。從而，原告依民法第767條第1 項中段規定，請求被告塗銷系爭不動產之系爭抵押權登記， 即屬有據。
四、綜上所述，原告請求確認系爭債權不存在，並依民法第767 條第1項規定請求被告塗銷系爭不動產之系爭抵押權登記， 為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，原告其餘主張與攻擊方法及所提證據， 經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述， 並此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
民事第八庭 審判長法 官 鄭佾瑩
法 官 吳若萍
法 官 邱于真
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 12 日 書記官 邱美嫆
附表
編 號 土 地 坐 落 地 目 面 積 權利範圍 縣 市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 新北市 新店區 順安段 827 1,053.01 10,000分之86 2 新北市 新店區 順安段 827-1 8.67 10,000分之86
編 號 建號 基地坐落 建物門牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權利範圍 樓層面積合計 附屬建物主要建築材料及用途 1 新北市○○區○○段000○號 如上開標示之土地 新北市○○區○○路0000號8樓之9 鋼筋混凝土造，12層 8層，62.73 花台，0.44 全部 共有部分：順安段649建號，權利範圍：10,000分之34