臺灣臺北地方法院民事判決
108年度重訴字第1223號
原 告 葉秀芬
訴訟代理人 劉文崇律師
被 告 鼎邦開發股份有限公司（前名鳳磐開發股份有限公
司）
法定代理人 周業昌
訴訟代理人 曾朝誠律師
上列當事人間請求履行契約等事件，經本院於中華民國109年8月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應依兩造民國105年7月15日買賣預約協議書內容所示與 原告簽訂房地買賣契約。
二、被告應給付原告新臺幣470,004元。三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔3/4，餘由原告負擔。五、本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣470,004元為原 告預供擔保，得免為假執行。
六、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告法定代理人原為吳厚毅，嗣於訴訟繫屬後變更為周業昌 ，變更後之法定代理人周業昌遂於民國109年8月6日提出書 狀聲明承受訴訟，有臺北市政府109年6月12日府產業商字第 10950575800號函在卷可稽（見本院卷第435至440頁）；經 核與民事訴訟法第170條、第175條、第176條規定相符，應 予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查，原告起訴時，主張原告於105年7月15日與 被告簽立買賣預約協議書（下稱系爭預約），議定由原告以 新臺幣（下同）15,666,809元向被告買受臺北市○○區○○段○○ 段000地號等34筆土地都市更新案（即臺北市政府核定公告 文號：104年11月3日府都新字第10431456900號公告；下稱 系爭都更案）之2樓A1戶房屋所有權及其坐落基地持分所有 權（下稱系爭房地），惟被告於系爭預約之停止條件成就後 ，迄未依約與原告就系爭房地簽訂買賣契約，原告自得依系 爭預約第9條第1項約定、民法第153條及第199條第1項規定 ，請求被告與原告就系爭房地簽訂買賣契約，並主張本件因
可歸責於被告之事由，致兩造迄未依系爭預約簽訂房地買賣 契約，原告得依系爭預約第9條第2項約定，請求被告給付違 約金500萬元，而於訴之聲明第1項請求被告應依系爭預約內 容所示與原告簽訂房地買賣契約；訴之聲明第2項請求被告 應給付原告500萬元（見本院卷第9至13頁）。嗣於109年5月 5日以民事訴之追加暨準備書㈢狀，追加備位之訴，主張被告 表示系爭房地已於104年7月7日由訴外人康森華加選分配確 定，系爭預約因可歸責於被告之事由罹於給付不能，且被告 違反誠信原則與原告簽立系爭預約，被告應負債務不履行損 害賠償責任，賠償原告系爭房地之價差損害7,937,691元， 加計應賠償懲罰性違約金500萬元，而於備位聲明請求被告 應給付原告12,937,691元，及其中7,937,691元自民事訴之 追加暨準備書㈢狀繕本送達被告之翌日（即109年5月7日）起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第221至2 24頁、第372頁）。經核原告追加部分與原起訴請求主張之 基礎事實均係基於兩造間就系爭房地成立系爭預約，而被告 未依約履行訂立本約義務之事實，足徵原告所為追加與起訴 事實同一，揆諸首揭規定，原告追加備位之訴部分，應予准 許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：其前於105年7月12日向訴外人廖謹買受臺北 市○○區○○段○○段000地號土地，及由原告概括承受廖謹於系 爭都更案之一切相關權利及義務。原告嗣於105年7月15日以 系爭都更案土地所有權人之一之地位與被告簽立系爭預約， 議定由原告以15,666,809元向被告買受系爭都更案之系爭房 地。原告於簽立系爭預約同時向被告提出廖謹具狀撤回行政 訴訟事件之行政訴訟撤回起訴狀及其同意書，並因兩造合意 逕以被告對廖謹之補償金（即7,666,809元）作為原告買受 系爭房地之頭期款，故原告無庸再提出廖謹之領據，且被告 業於107年10月8日就系爭都更案取得建造執照，是系爭預約 自上開停止條件成就時即107年10月8日發生效力。被告依約 應於系爭都更案取得建造執照翌日起30日內即107年11月7日 前與原告簽立房地買賣契約本約，惟迭經原告催告，被告相 應不理，原告於108年8月2日再以存證信函函催被告簽立買 賣契約，被告仍置之不理，原告自得依系爭預約第9條第1項 約定、民法第153條及第199條第1項規定，請求被告依系爭 預約簽立房地買賣契約。退步言，被告已於104年7月7日將 依系爭預約應給付原告之標的即系爭房地出賣予康森華，故 系爭預約因可歸責於被告之事由罹於給付不能，且被告明知 系爭房地已出賣予康森華，竟仍與原告簽立系爭預約，顯然
違反誠實及信用原則，被告應依民法第226條規定，對原告 負債務不履行損害賠償責任。又系爭預約之性質屬買賣契約 ，則原告得於被告違反系爭預約時，請求履行本約所生之預 期利益，作為預約債務不履行之賠償範圍，而系爭房屋現仍 建造中，觀諸其周邊預售屋或成屋之平均成交價，每坪售價 至少85萬元，以系爭房屋面積合計約91.80平方公尺（換算 約27.77坪），按每坪85萬元計算，則系爭房地市價高達23, 604,500元（計算式：27.77坪×85萬元＝23,604,500元），原 告受有價差損害7,937,691元（計算式：23,604,500元－15,6 66,809元＝7,937,691元）。再者，本件顯因可歸責於被告之 事由，致被告迄未或無法依系爭預約履行與原告簽訂房地買 賣契約之義務，原告得依系爭預約第9條第2項約定及民法第 250條第1項規定，請求被告給付懲罰性違約金500萬元。為 此，先位之訴部分，本於預約之法律關係，依系爭預約第9 條第1項約定、民法第153條及第199條第1項規定，起訴請求 被告履行契約；備位之訴部分，本於債務不履行之法律關係 ，依民法第226條及第216條規定，起訴請求被告賠償損害， 另均依系爭預約第9條第2項約定及民法第250條第1項規定， 起訴請求被告給付違約金等語，並聲明：㈠、先位聲明：⒈被 告應依系爭預約內容所示與原告簽訂房地買賣契約。⒉被告 應給付原告500萬元。⒊就上開第2項請求，願供擔保，請准 宣告假執行；㈡、備位聲明：⒈被告應給付原告12,937,691元 ，及其中7,937,691元自民事訴之追加暨準備書㈢狀繕本送達 被告之翌日（即109年5月7日）起至清償日止，按週年利率5 %計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭房地於系爭都更案更新後之104年7月7日即 由康森華加選分配確定，此經臺北市政府以電子格式儲存於 光碟中寄送予系爭都更案之各土地所有權人包含廖謹，原告 為廖謹之女兒，負責代廖謹處理系爭都更案事宜，原告顯然 知悉系爭都更案權利變換分配之情況。是原告與被告前身簽 訂系爭預約時，既知悉系爭房地分配予康森華，卻仍與被告 前身簽訂系爭預約，兩造間簽訂系爭預約應屬通謀虛偽意思 表示而無效。又原告迄至109年6月4日始依系爭預約第1條第 4項向被告提出廖謹領取現金補償金之領據，且被告從未收 到原告依系爭預約第1條第5項提出之書面文件，至原告雖以 原證6同意書作為系爭預約第1條第5項之文件，惟廖謹已於1 09年3月3日領取被告所提存之補償金，豈可能再同意將補償 金轉作原告應給付之頭期款，足見原告迄未履行系爭預約第 1條第5項約定之條件，是原告主張系爭預約已生效，並不足 採。且依系爭預約第1條約定，原告負有將補償金7,666,809
元轉作購買房地頭期款之義務，惟廖謹已於109年3月3日領 取補償金完畢，故在原告先履行支付7,666,809元頭期款與 被告前，被告得拒絕履行與原告訂立房地買賣本約之義務。 另系爭預約第9條第1項約定同時有拘束兩造之效力，原告未 於107年10月8日取得建造執照日翌日起30日即107年11月8日 前完成系爭預約第1條所定6項條件，自應依系爭預約第9條 第2項約定給付被告違約金500萬元，被告亦得以該違約金為 同時履行抗辯。系爭預約之標的為訂立房地買賣契約，系爭 房屋尚在興建中，系爭預約並無陷於給付不能。系爭預約乃 預約性質，原告不得依本約內容主張權利，原告請求被告賠 償因本約未履行所生預期利益之損失，已屬無據，且民法第 216條所謂可得預期之利益，須有客觀之確定可能始可，原 告就此並未舉證。兩造未能依系爭預約簽立本約係因原告未 完成系爭預約第1條所定停止條件，並非可歸責於被告，且 被告得依民法第246條第1項規定拒絕履行，原告主張被告違 反系爭預約第9條約定，顯無理由。退步言，系爭預約所定 懲罰性違約金500萬元，顯然過高，應酌減為預定總價3%， 始符公平等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及其假執 行之聲請均駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。
三、查，臺北市政府於104年11月3日以計畫光碟方式將被告擬具 之「擬定臺北市○○區○○段○○段000地號等34筆土地都市更新 事業計畫及權利變換計畫」（其中包含表13-2更新後建築物 分配單元及位置對照表）寄送予廖謹，經廖謹於104年11月6 日收受。被告於104年12月31日發函通知廖謹應於105年1月5 日至105年2月4日期間至被告公司辦理領取補償金事宜。原 告於105年7月12日與廖謹簽訂土地買賣契約書及讓渡協議書 ，向廖謹買受臺北市○○區○○段○○段000地號土地，並由原告 概括承受廖謹於系爭都更案之一切相關權利及義務。原告於 105年7月15日與被告簽立系爭預約，由原告以總價15,666,8 09元向被告買受系爭都更案之系爭房地。廖謹於105年7月15 日出具行政訴訟撤回起訴狀及原證7同意書，並經被告於同 日收受。被告於107年10月8日取得系爭都更案之建造執照。 被告於108年7月3日以「依都市更新條例第52條第1項但書應 發給之現金補償逾期未請，依都市更新條例第52條第4項規 定提存。受領遲延。臺北市○○區○○段○○段000地號更新案補 償金」為原因，向本院為廖謹提存現金7,666,809元，嗣廖 謹於109年3月3日領取前揭提存金。原告於108年8月2日寄發 存證信函予被告，內容略以：被告於107年10月8日就系爭都 更案取得建造執照，依系爭預約約定，被告應於107年11月7
日前與原告簽訂房地買賣契約書，函催被告於文到10日內與 原告協商並簽立系爭預約之本約，該存證信函經被告於108 年8月5日收受。廖謹於109年6月3日寄發存證信函予被告， 內容略以：廖謹業於109年3月3日領取本院108年度存字第14 05號提存金，函請被告於文到7日內出具依系爭預約第1條第 4項所稱之領據予廖謹，逾期即逕以本院109年度取字第290 號領取提存物聲請書視為被告出具之領據，該存證信函經被 告於109年6月4日收受等情，為兩造所不爭執，並有土地買 賣契約書、讓渡協議書、買賣預約協議書、行政訴訟撤回起 訴狀、同意書、臺北市政府都市發展局107建字第198號建造 執照、108年8月2日台北中崙郵局第1165號存證信函暨掛號 郵件收件回執、投遞記要、協議書、臺北市政府104年11月3 日府都新字第10431456902號函、臺北市都市更新處送達證 書、被告104年12月31日鳳磐都更字第104123106號函、臺北 市政府109年6月9日府授都新字第1090004945號函、109年6 月3日台北興安郵局第713號存證信函暨掛號郵件收件回執、 投遞記要、本院108年度存字第1405號提存通知書、本院109 年度取字第290號領取提存物聲請書在卷可稽（見本院卷第1 9至41頁、第45至57頁、第97至103頁、第173頁、第215頁、 第281至285頁、第297至301頁），堪信此部分之事實為真實 。
四、得心證之理由
㈠、兩造就系爭預約並無通謀虛偽意思表示之情： 1.原告主張兩造間有簽訂系爭預約，業據原告提出系爭預約為 證，是兩造間有法律上之買賣預約關係，可以認定。 2.被告辯稱其前身與原告間所簽署之系爭預約為通謀虛偽意思 表示云云。惟按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實 有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是本件 應由被告就兩造間簽訂之系爭預約為通謀虛偽意思表示乙節 負舉證之責。
3.被告辯稱：康森華於104年7月間即選配系爭房地確定之事實 ，經臺北市政府以電子格式儲存於光碟中寄送予系爭都更案 之各土地所有權人包含廖謹，原告為廖謹之女兒，負責代廖 謹處理系爭都更案事宜，原告顯然知悉系爭都更案權利變換 分配之情況，原告與被告前身簽訂系爭預約，意在謀奪500 萬元之違約金云云。惟查，康森華於104年7月間即選配系爭 房地，縱該事實業經臺北市政府於104年11月間以電子格式 儲存於光碟中寄送予廖謹，且原告負責代廖謹處理系爭都更 案之相關事宜，然兩造於104年間尚未簽訂系爭預約，自無 從期待原告或廖謹會關注系爭房地是否已經他人選配。至被
告辯稱原告與被告前身簽訂系爭預約，意在謀奪500萬元之 違約金云云，實屬被告臆測之詞，別無證據可佐，自難認被 告所辯可採。從而，被告辯稱兩造間簽訂之系爭預約為通謀 虛偽意思表示云云，乏其所據，不足採信。
㈡、系爭預約第1條之條件均已成就，系爭預約已發生效力： 1.系爭預約第1條約定：「雙方同意於下列條件全部成就之時 ，本協議書始發生效力。本協議書簽訂時，甲方（即原告 ，下同）應提出第三人廖謹為具狀人之已簽章之臺灣臺北高 等行政法院105年度訴字第5號都市更新行政訴訟事件之撤回 起訴狀。本案之34筆土地上之地上物全數拆除完畢。經主 管機關核發本案之建築執照。經甲方向乙方（即被告，下 同）提出第三人廖謹已向乙方因本案不願參與權利變換而領 取現金補償金（即7,666,809元）之票據影本或領據。經甲 方向乙方提出第三人廖謹表示同意，願以應向乙方領取之前 項本案不願參與權利變換而領取現金補償金（即7,666,809 元）為甲方支付本協議第6條第1項之頭期款予乙方之書面文 件。經甲方提出第三人廖謹不得再以任何理由對任何人就 本案有關之事項提起任何民事、刑事或行政爭訟（包括但不 限於異議、陳情等）之同意或承諾書。」（見本院卷第35頁 ）。
2.原告於簽訂系爭預約時，已完成系爭預約第1條第1、6項， 被告於本件起訴前已完成系爭預約第1條第2、3項所定之條 件，系爭都更案建物仍在興建中等情，為兩造所不爭執（見 本院卷第430、405頁）。
3.就系爭預約第1條第4項部分，觀其內容可知，此約款應如被 告所辯，係為證明被告已對廖謹善盡系爭都更案所生之補償 義務。惟以被告於104年12月31日已發函通知廖謹應於105年 1月5日至105年2月4日期間至被告公司辦理領取補償金，廖 謹迨至兩造簽立系爭預約後，仍遲未辦理領取補償金，嗣被 告於108年7月3日以廖謹受領遲延為由，向本院為廖謹提存 現金7,666,809元，以及原告於108年10月30日向被告起訴等 情，足認本約款要求廖謹提出票據影本，已因廖謹遲未領取 補償金，被告依法至本院提存現金，而無實現可能。據此， 則廖謹於109年3月3日領取前揭提存金，復於109年6月3日寄 發存證信函予被告，請求被告於文到7日內出具依系爭預約 第1條第4項所稱之領據予廖謹，逾期即逕以本院109年度取 字第290號領取提存物聲請書視為被告出具之領據，該存證 信函經被告於109年6月4日收受，可認被告至遲於109年6月1 1日已對廖謹善盡系爭都更案所生之補償義務，亦即，系爭 預約第1條第4項之條件於109年6月11日已成就。
4.就系爭預約第1條第5項部分：
⑴如前3.所述，被告於108年7月3日以廖謹受領遲延為由，向本 院為廖謹提存現金7,666,809元，則原告起訴狀所附之原證6 同意書，其上記載：廖謹願以向被告所領取之全數補償金， 於領取補償金時，同時將該補償金全數作為支付原告購買系 爭房地之頭期款等語，核與系爭預約第1條第5項約定原告應 向被告提出，廖謹願以應向被告領取之補償金作為支付原告 購買系爭房地之頭期款之書面文件相符。從而，原告主張其 以原證6同意書作為其已完成系爭預約第1條第5項之條件等 語，可以採信。又起訴狀繕本於108年11月11日送達被告， 有送達證書可稽（見本院卷第67頁），是被告於108年11月1 1日已收受起訴狀繕本所附之原證6同意書，系爭預約第1條 第5項之條件於108年11月11日已成就，可以認定。 ⑵至原告主張：兩造簽立系爭預約時，原告已提出原證6同意書 予被告；兩造於簽立系爭預約時，已合意以被告持有之廖謹 補償金逕作為原告購買系爭房地之頭期款，故系爭預約第1 條第4、5項於簽立系爭預約時已成就云云。惟查： ①原證6之同意書，除未記載簽署之時間，其上亦無如同被告不 爭執之原證7同意書（即符合系爭預約第1條第6項廖謹保證 不再提起任何訴訟之同意書），有記載「正本已收」，並蓋 有被告公司印文等字樣，是自難認原告主張其於簽立系爭預 約時，已提出符合系爭預約第1條第5項之同意書。 ②又倘如原告所稱，兩造於簽立系爭預約時，已合意將被告持 有之廖謹補償金作為原告購買系爭房地之頭期款，系爭預約 第1條第4、5項之條件，於簽立系爭預約時已成就云云，則 系爭預約第4、5項實無另約定原告有提出廖謹領取現金補償 金之票據影本或領據，以及廖謹願以現金補償金作為支付原 告購買系爭房地頭期款之書面文件之必要，原告此部分之主 張，與系爭預約第1條第4、5項之約定，顯有矛盾，而無足 採。
③原告復主張兩造簽立系爭預約時，被告明知已將系爭房地出 售第三人，遂故意佯稱無須開立與補償金同額之票據予廖謹 ，被告顯意圖阻礙系爭預約之條件成就，依民法第101條第1 項之規定，應視為107年10月間被告取得建造執照時，系爭 預約第1條之條件均已成就云云。惟原告就被告曾稱無須開 立與補償金同額之票據予廖謹一事，未舉證以實其說，自難 認此情為真，則原告援引民法第101條第1項之規定，即失所 據，尚難憑採。
5.基上，系爭預約第1條之各項條件至遲於109年6月11日均已 成就，系爭預約自是時起，已發生效力。
㈢、原告依系爭預約之約定，請求被告與其簽訂系爭房地買賣契 約，有無理由：
1.依系爭預約前言為：「茲為『臺北市○○區○○段○○段000地號等 34筆土地都市更新案（下稱本案）、核定公告字號【臺北市 政府104年11月3日府都新字第10431456902號】』房地買賣預 約事宜，雙方同意訂定房地買賣預約協議書條款如下…」、 系爭預約第1條約定如各項條件成就，系爭預約始生效力， 以及系爭預約第2至8條係約定關於預定出售之房地（即系爭 房地）位置、不動產面積及認定標準、共有部分、總面積、 面積分配、房地預定買賣總價款、價款給付、稅費負擔，第 9條則約定兩造同意於系爭都更案取得建造執照翌日起30日 內，另依系爭預約簽訂買賣契約書等情（見本院卷第35至37 頁），對照系爭都更案於107年10月8日取得建造執照乙節。 可知109年6月11日系爭預約第1條所載之各項條件均成就時 ，亦即，系爭預約生效時，兩造即應依系爭預約之規定，就 系爭房地簽訂買賣契約。依此，則原告依系爭預約之約定， 請求被告與其簽訂系爭房地買賣契約，為有理由，應予准許 。
2.被告雖辯稱：依系爭預約第1條第4、5項之約定，原告負有 將廖謹領取之補償金7,666,809元作為買受系爭房地之頭期 款之義務，廖謹已領取補償款，則在原告尚未給付頭期款7, 666,809元前，被告得拒絕履行與原告簽立買賣系爭房地本 約之義務云云。惟查，系爭預約第1條第4、5項之約定，分 別為原告應提出廖謹因不願參與權利變換而領取現金補償金 之「票據影本或領據」，以及廖謹願以應領取之前開補償金 ，作為原告支付購買系爭房地之頭期款之「書面文件」。是 簽立系爭預約時，廖謹依系爭預約第1條第4項之約定，可選 擇領取現金補償金之票據，廖謹再交付已領取之票據影本予 原告即可，於此情形，同條第5項仍約定原告僅要提出廖謹 願將應領取之補償金作為原告購買系爭房地頭期款之「書面 文件」而已，並未要求廖謹不得提示所領取之票據。從而， 原告主張其僅要提出廖謹同意將領取之補償金作為原告購買 系爭房地之頭期款之書面文件一事，即可採憑。況且，遍觀 系爭預約，並無原告支付系爭房地頭期款與被告簽立買賣系 爭房地本約間有對待給付之約定，被告上開所辯，即難採信 。
3.被告復抗辯：於原告依系爭預約第9條約定給付被告違約金5 00萬元前，其得拒絕履行與原告簽立買賣系爭房地本約之義 務云云。惟遍觀系爭預約，並無原告給付違約金與被告簽立 買賣系爭房地本約間有對待給付之約定，被告上開所辯，已
難採信。且如下㈣、5.所述，原告於本件不負遲延責任，被 告對原告自無違約金債權，則被告辯稱：就其對原告之違約 金債權與原告請求其簽訂系爭房地買賣契約，行使同時履行 抗辯云云，自無足採。
㈣、原告請求被告賠償懲罰性違約金500萬元，以及被告抗辯以其 對原告同有500萬元之違約金債權主張抵銷（見本院卷第312 頁），有無理由：
1.系爭預約第9條約定：「雙方同意於本案取得建築執照日翌 日起30日內，另依本預約協議簽訂買賣契約書。如有任何 一方，違反本協議之約定，雙方同意應由違反之一方給付他 方500萬元整作為懲罰性違約金。」。足徵兩造簽立系爭預 約時，就兩造之給付即簽訂系爭房地之買賣契約係有約定清 償期。
2.惟如前所述，系爭預約係附有停止條件之契約，停止條件均 成就時，系爭預約始生契約效力，而停止條件於109年6月11 日始因原告完成系爭預約第1條第4項之約定而均成就，系爭 預約自109年6月11日發生效力。
3.據上，系爭預約於109年6月11日生效，而系爭預約第9條第1 項約定兩造簽立系爭房地買賣契約之清償期顯早於系爭預約 生效之日，自應認系爭預約第9條第1項之約定為具文，則系 爭預約未據兩造約定清償期，可以認定。
4.原告主張系爭預約第1條各項條件已成就，被告拒絕與原告 就系爭房地簽立買賣契約，依系爭預約第9條第2項，原告得 請求500萬元之懲罰性違約金等語。按約定之違約金額過高 者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。至於 違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事 人所受損害情形，以為衡量之標準；若所約定之額數，與實 際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約 金或賠償額預定性違約金而異（最高法院82年度台上字第25 29號判決意旨參照）。茲審酌原告於109年6月11日始完成系 爭預約第1條第4項之約定，系爭預約第1條約定之各項條件 方均成就而生效，可徵本件係因原告自身之故，系爭預約遲 至原告起訴後之109年6月11日始生效。參以系爭房屋現仍建 造中，原告尚未因被告拒絕就系爭房地簽立買賣契約而受有 損失之收益，甚且，依原告之主張，倘其與被告簽訂買賣契 約，可得之預期利益為7,937,691元（見本院卷第371頁）。 則審酌上情，認被告違約情節非輕，暨兩造之資力及社會經 濟狀況等一切情狀，認本件所約定懲罰性違約金500萬元， 有過高之情形，被告辯稱應酌減至買賣契約總價款3%即470, 004元（計算式：15,666,809元*3%=470,004元，元以下四捨
五入），尚屬適當，是認本件約定之懲罰性違約金500萬元 ，有過高之情形，應酌減為470,004元。至被告辯稱原告請 求違約金500萬元顯無理由云云，與系爭預約約定有違，不 足採信。
5.被告雖辯稱原告未依系爭預約第9條第1項之約定，於系爭都 更案取得建造執照30日內完成系爭預約第1條各項條件，遲 至109年6月4日才提出領據，被告得依同條第2項之約定，請 求原告給付500萬元之違約金，且據以抵銷云云。然依上3. 說明，系爭預約未據兩造約定清償期，被告既未曾催告原告 履行，依民法第229條之規定，尚難認原告有何遲延責任。 從而，被告前揭所辯，要無足採。
五、綜上所述，原告先位聲明請求被告應依已生效之系爭預約與 其就系爭房地簽訂買賣契約，暨給付470,004元懲罰性違約 金，俱有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，為無理由 ，應予駁回。又原告先位之訴既有理由，本院即無庸論述備 位之訴，附此敘明。
六、本判決第2項所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第3 89 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，而原告聲請 僅係促使法院為職權之發動，爰不另為假執行之准駁之諭知 ，並依被告聲請，宣告其預供擔保後得免為假執行；至原告 先位聲明部分，就訴之聲明第2項所為之其餘假執行之聲請 ，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第四庭 法 官 蕭涵勻
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 31 日 書記官 林立原
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