臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第903號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 林修筑
選任辯護人 葉慶媛律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度偵字第18792號），本院判決如下：
主 文
林修筑販賣第二級毒品未遂，處有期徒刑壹年拾壹月。扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重壹點柒零陸貳公克），沒收銷燬；扣案iPhone廠牌、門號為0000000000號之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收。 事 實
一、林修筑明知甲基安非他命係政府依據毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，不得持有、販賣， 竟仍意圖營利，於不詳時、地，使用其門號為:0000000000 號之iPhone行動電話（下稱系爭行動電話），利用網際網路 ，在通訊社群軟體「Grindr」的公開主頁內，以暱稱「煙殤 」(與煙「商」同音)向該聊天室內之不特定人，發送兜售毒 品之訊息，適新北巿政府警察局新莊分局福營派出所員警陳 瑋翔於民國108年7月29日19時許，執行網路巡邏發現上開情 資，便喬裝買家與林修筑攀談，林修筑遂以暱稱「查無此人 」，使用網際網路通訊社群軟體「LINE」與員警陳瑋翔聯繫 ，以「Ice 」、「2多少」、「5」等暗語聯絡毒品交易事宜 ，雙方達成以新臺幣（下同）5,000元購買第二級毒品安非 他命2公克之合意，並相約於108年07月30日凌晨1時許，在 臺北市○○區○○街00號見面交易。嗣林修筑依約攜帶第二級毒 品甲基安非他命2包抵達上址，雙方互相核對身分後，林修 筑即帶同員警陳瑋翔前往臺北市○○區○○街00號3樓，再拿出 上開毒品2包交予員警陳瑋翔，經員警陳瑋翔確認係毒品無 誤後，旋即表明警察身分，當場逮捕林修筑而販賣未遂，並 查扣第二級毒品甲基安非他命2包(驗餘淨重1.7062公克)、 系爭行動電話1支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告報告臺灣臺北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者， 視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之5 分別定有明文。查，本判決後開所引用之各該被告以外 之人於審判外之陳述（含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於 本院審理時，檢察官、被告林修筑及其辯護人均同意有證據 能力（見本院卷第77頁背面），本院審酌各該證據作成時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為 證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 認前揭證據資料均具有證據能力。
二、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（卷內之文書、 物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當 事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯 論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據、證物並無 顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第15 8 條之4 反面解釋及第159 條之4 之規定，應認均有證據能 力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告林修筑對於上開犯罪事實，於偵查中及本院審理時 ，均坦承不諱（見本院108年度聲羈字第248號卷第31頁，本 院卷第154 頁、第185 頁背面），並有證人即承辦員警陳瑋 翔於偵訊中之證述可佐（見臺灣臺北地方檢察署108年度偵 字第18792號卷，下稱偵卷，第137至138頁），復有相關Gri ndr及LINE對話譯文一覽表、翻拍照片、員警陳瑋翔之職務 報告、新北巿政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品 目錄表、扣押物品收據、現場及證物照片、新北巿政府警察 局新莊分局查獲毒品鑑驗證明書、查獲毒品案初步檢驗報告 書、臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書等件在卷可稽（見偵卷 第27頁、第31至35頁、第37、39、41頁、第47至51頁、第53 至74頁、第129頁），足認被告上開任意性自白與事實相符 ，堪以採信。
㈡觀諸被告與喬裝買家之員警交易之過程，係因警方執行網路 巡邏時，發現被告在通訊軟體Grindr內發送兜售第二級毒品
甲基安非他命之訊息，乃佯裝購毒而與被告聯繫，再由被告 以通訊社群軟體「LINE」與員警達成購買毒品之合意，被告 依約抵達交易地點時，旋為員警當場查獲，因被告本有販毒 之故意，且依約自行攜帶毒品前往交付，顯已著手實施販毒 之行為，惟因員警並無買受毒品之真意，實際上不能真正完 成交易，應認被告已著手於販賣行為而未遂。
㈢又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不 論任何包裝，均可任意分裝增減數量，而每次購買之價量， 亦可能隨時依雙方間關係深淺、資力、需求量及對行情之認 知、來源是充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買 對象之可能性風險評估，因而異其標準，並機動調整，非可 一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或其價量俱至臻明確外 ，委難察得實情。又販賣之人從中牟利方式雖異，其意圖營 利之非法販賣行為則一，而甲基安非他命等毒品價格非低， 取得不易，凡為販賣行為者，苟無利可圖，應無甘冒被嚴查 法辦重刑之風險，平白無端義務為該買賣之理。況被告自承 ：網路上販賣毒品的動機係因經濟需要等語（見本院卷第32 6頁）。堪認被告有販賣第二級毒品營利之意圖無疑。 ㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行已堪認定，均應依法論 科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4條第 2項、第17條第2項之規定業經修正，並經總統於109年1月15 日公布，於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第2規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修 正後則規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金」； 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定為：「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑」（按該條文第1項規定並未修正），經比較 新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第4條第2項規定雖未 更動販賣第二級毒品罪之構成要件及得科處之法定刑種，然 已將有期徒刑、罰金刑上限提高；修正後毒品危害防制條例 第17條第2項規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較 修正前規定嚴格，均未有利於被告，依刑法第2條第1項前段 應一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之規定。
三、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，未經許可，不得非法持有及販賣。是核被 林修筑所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6 項、 第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，被告販賣前持有及意圖販 賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸 收，不另論罪。
㈡被告雖已著手販賣第二級毒品之行為，然因警察佯裝買家虛 與買賣而未遂，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
㈢被告前曾因違反替代役實施條例案件，經臺灣桃園地方法院1 06年度桃簡字第1667號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定 ，嗣遭本院以107年度撤緩字第151號裁定撤銷緩刑確定，甫 於108年4月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第301至316頁），其於有 期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，固為累犯，然參酌司法院大法官釋字第775 號解釋意旨， 衡酌被告前揭所犯替代役實施條例案件，與被告本案所犯違 反毒品危害防制條例案件，非相同罪名犯罪，且侵害法益亦 不相同，可知並非重複同一罪質之犯罪，無從執此逕認被告 有何特別之惡性，或對於刑罰之反應力顯然薄弱之情，亦無 證據可認被告對刑罰反應力薄弱之情形，爰依上開解釋意旨 ，裁量均不予加重本刑。
㈣被告就上開販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查及審判中均自 白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑 ，並遞減之。
㈤本件並未因被告之供述，因而查獲毒品上游一節，有新北市 政府警察局新莊分局109年1月8日新北警莊刑字第109400009 7號函在卷可考（見本院卷第101頁），是本件並無毒品危害 防制條例第17條第1 項之適用。
㈥按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查 被告販賣第二級毒品未遂犯行，雖僅止於未遂而未生實際損
害，然倘流入市面，對於毒品施用來源之提供大有助益，非 僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家 法益，且被告主動上網兜售，犯罪情節難認輕微。被告辯護 人雖請求審酌被告經查獲欲販售之毒品數量及價格甚低，且 其販賣次數僅有1 次、對象亦僅有1 人，可徵被告核屬小額 零星販賣，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其 對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，觀其全部犯 罪情節，尚非重大惡極，經依上開減刑後，縱量以法定最低 本刑，與其前揭犯罪情狀相衡，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，其犯罪情狀顯堪憫恕，在客觀上足以引起 一般人之同情，確有情輕法重之失衡情狀，請求依據刑法第 59條予以減刑云云。然考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為 防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，被告為思慮 成熟之成年人，絲毫未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影 響，為圖不法利益而為本件犯行。且被告販毒動機係為獲取 利潤，本件犯行顯非偶一為之，實無任何事證足認被告為本 件犯罪時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般 同情，而顯然可憫之情狀。辯護人所述上情縱非虛，仍應給 予被告適當之制裁，不容輕縱。況被告此部分犯行經以未遂 、偵審自白之規定減輕2次刑度後，最低度法定刑與被告之 犯行相比，客觀上並無何情輕法重，情堪憫恕之情形，故本 件被告無刑法第59條規定之適用，併予指明。 ㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害 ，猶無視政府反毒政策及宣導，仍為圖一己私利而著手販賣 第二級毒品以營利，助長毒品流通，並戕害他人身心，危害 社會治安及善良風氣，幸為警查獲，毒品尚未流入市面造成 實害，但對於國民健康、社會風氣與治安均已造成相當之危 害，所為非是；惟念其犯後坦承犯行，顯有悔意，態度尚可 ，並參酌其犯罪之動機、目的、販毒之次數、數量、販賣毒 品之獲利，兼衡其自陳之智識程度、家庭生活經濟狀況（見 本院卷第325、326頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示懲儆。
四、沒收：
㈠扣案白色或透明晶體2包（驗餘淨重1.7062公克），經鑑定均 含第二級毒品甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108年1 0月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1紙在卷可 憑（見偵卷第129頁），不問屬於犯罪行為人與否，均應依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之；另盛 裝上揭毒品之包裝袋，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會 殘留微量毒品，無法將之完全析離，且無析離之實益與必要
，應視同毒品，併予宣告沒收銷燬；至鑑驗用罄之毒品，既 已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要。
㈡扣案之系爭電話1 支（含SIM 卡1 枚），係被告所持用作為 本案聯繫販毒事宜所用，業據被告供認在卷（見本院卷第32 5頁），不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第1 9條第1項之規定，宣告沒收。
㈢至扣案門號0000000000之Wifi分享盒1臺等物品，業據被告於 本院審理時供稱：我沒有使用本案扣案的分享器等語（見本 院卷第325頁），且卷內無證據證明該扣案物與本案相關， 爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。本案經檢察官黃正雄提起公訴，檢察官徐則賢到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日 刑事第十二庭審判長 法 官 林尚諭
法 官 王秀慧
法 官 蘇珍芬
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉亭均
中 華 民 國 106 年 8 月 13 日附錄本案論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。