臺灣臺北地方法院刑事判決
108年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 謝鄭賢
選任辯護人 蔡孟遑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3653號、107年度偵字第18256號、107年度偵字第18
824號），本院判決如下：
主 文
謝鄭賢無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝鄭賢明知甲基安非他命、3,4亞甲基 雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例第2條第2項 第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有，竟 基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列犯行：㈠於民國107 年1月9日18時許，在臺北市○○區○○街0段00號7樓，以新臺幣 （下同）2萬5,407元之價格，販賣甲基安非他命27公克予林 和毅。㈡於107年1月15日22時43分許，在臺北市○○區○○街0段 00號，以4,000元之價格，販賣甲基安非他命2公克予崔承展 。㈢於107年1月17日23時5分許，在臺北市○○區○○街0段00號 ，以5,000元之價格，販賣甲基安非他命3公克予崔承展。㈣ 於107年1月下旬某日，在臺北市○○區○○街0段00號，以2萬5, 000元之價格，販賣含有MDMA成分之搖頭丸100顆予朱家駒。 嗣於107年1月19日22時許，警方前往謝鄭賢位於臺北市○○區 ○○街0段00號7樓之住處執行拘提，經其同意搜索，當場扣得 甲基安非他命20包（總淨重17.4110公克、總驗餘淨重17.32 18公克）、安非他命玻璃球1個、含有甲基安非他命、MDMA 成分之粉紅色搖頭丸9顆、含有甲基安非他命、3,4-亞甲基 雙氧安非他命(MDA)、MDMA成分之藍色搖頭丸7顆、含有4-甲 氧基安非他命(PMA)、甲氧基甲基安非他命(MMA)、MDMA成分 之粉紅色搖頭丸3顆、含有PMA、MMA成分之咖啡色搖頭丸1顆 與橘色搖頭丸1顆、含有MDMA成分之藍色搖頭丸1顆、含有PM A成分之淺綠色搖頭丸1顆等物、電子磅秤1台等物。因認被 告涉犯違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪嫌等語。
二、本案之證據能力
㈠按「證據能力」係指可供「嚴格證明」使用之資格，則此一 「判斷對象」，自係指須經嚴格證明之犯罪事實之判斷而言 。亦即認定犯罪事實所憑之證據，不僅須具有證據能力，且 須經合法之調查，否則不得作為有罪認定之依據。惟倘法院 審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪 之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實 之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提證據之不具憑信 性，其證據能力自無須加以嚴格限制。易言之，法院諭知被 告無罪之判決時，即使是不具證據能力之傳聞證據，亦非不 得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考。 故無罪判決，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於 理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參 照）。然辯護人之辯護意旨略以：本案員警有違法逮捕、搜 索之情形，員警於107年1月19日22時許，在臺北市萬華區長 沙街違法盤查被告，且當日員警所出示之拘票應係違反法定 程序取得，故拘提程序違法，又被告當日一出現在電梯門口 ，數名警員突然包圍被告，員警即強取被告手上之手機，並 擅入被告在臺北市○○區○○街0段00號7樓之居所（下稱被告居 所），命被告自行拿出毒品、解開手機密碼，均非經被告自 願同意，自不符同意搜索之規定，本案員警之盤查、拘提及 搜索程序均違反法定程序，依權衡判斷後，應認本案扣案毒 品、手機訊息之證據均無證據能力等語。故本院仍就本案公 訴意旨所引用證據之證據能力論述，合先敘明。 ㈡證人供述之證據能力
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又 被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之 特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同 法第159條之2亦有明定。被告及其辯護人爭執證人林和毅、 崔承展、朱家駒、許勝峰於警詢所為陳述之證據能力。除卷 內查無證人朱家駒、許勝峰之警詢筆錄外，本院審核證人林 和毅、崔承展於警詢所為之陳述，屬被告以外之人於審判外 所為之陳述，分述如下：
⑴證人林和毅於警詢中之證述，經證人林和毅於審理中證稱： 「（問：當時你有向警察供述你的購毒來源嗎？）當時我在 萬華被警察臨檢查到時，在派出所做的筆錄我沒說是跟誰取 得這些毒品，當我從派出所被移送到分局時好像要過夜，我 在分局拘留室待很久，中間好像有被方才證人金警員還是誰 把我帶到他們辦公室去，組長有看我派出所的筆錄，說我持
有的這些東西一定是跟誰購買取得的，我記得我在派出所的 筆錄並未說出我是跟誰取得，當時他們組長或警員就說我若 不供出上游或跟誰購買，就要按我一個7年販賣罪，所以我 後來在分局有再重做筆錄，其中我就有說我是跟謝鄭賢取得 」、「（問：為何警詢時你不說有人跟你湊？）警詢時我都 說這是我自己要的，因為我當下不想把別人扯進來，我也怕 警察會問是誰跟我湊，又追問別人，我覺得既然自己犯錯被 抓了就自己擔。我後來被檢察官傳訊時會坦白是因為，我覺 得檢察官問案是根據這些東西再仔細問一次，但警察在問案 時，給我的感受是今天我若不講的話，警察就要辦我什麼、 要對我怎樣，就是態度差異，在檢察官面前我比較敢講我是 跟人家湊的，因為檢察官問案時，在偵訊庭通常很公開，至 少也有書記官在旁記錄我說的所有東西，但在警局一對一我 有點怕，而且警察有時不滿意我的說法就要重來」等語（見 108年度訴字第39號卷、下稱本院卷、本院卷一第343至380 頁），可知證人林和毅於警詢中所為之陳述，顯不具特別可 信之情形，應認證人林和毅於警詢時之證述，無證據能力。 ⑵證人崔承展於警詢中之證述，經證人崔承展於審理中證稱： 「（問：既然謝鄭賢是幫你拿毒品，為何你都說是向他購買 毒品？）我覺得如果有金錢交易的話應該就屬於購買，一來 一往，當初在萬華分局的員警筆錄，其實基本上應該是被告 幫我拿，我給他錢而已，並不是說他是一個陌生人，賣東西 給我。……到萬華分局時，他們就像流氓一樣來偵訊我，直接 跟我說『是他賣給你』，其實並不是，被告只是純粹幫忙，『 購買』這兩個字是由萬華分局小隊長他們在偵訊時用這樣的 字眼出來。」等語（見本院卷一第343至380頁），且審理過 程中，公訴人亦未提出證據證明證人崔承展於警詢中之證述 有特別可信之情形，應認證人崔承展於警詢時之證述，無證 據能力。
⒉按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人 之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據， 以確認被告犯罪嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之 攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別 。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀乎刑事訴訟 法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人，並無 必須傳喚被告使其在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖 規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在 場被告於檢察官訊問證人時「得」詰問證人之機會而已。此 項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定
，除顯有不可信之例外情況外，原則上為法律規定得為證據 之傳聞例外。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞 例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經 被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳 述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人 於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據 （最高法院99年度台上字第8129號判決意旨參照）。本案證 人林和毅、崔承展、朱家駒、許勝峰於偵查中具結後所為證 述，業已於本院審理中賦予被告行使反對詰問權之機會，且 證人林和毅、崔承展、朱家駒、許勝峰於偵查中之證述，與 本案具有關聯性，依上開說明，證人林和毅、崔承展、朱家 駒、許勝峰於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而有證據 能力。
⒊按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法 第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況 ，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法 院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經 當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人 已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可 作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事 人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進 行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決除上開爭執 部分外，對於證人江承曉於警詢及偵查中之證述、證人何光 愷於偵查中之證述（即起訴書證據清單編號6、7）之被告以 外之人於審判外之供述證據資料，因公訴人、被告及辯護人 等對本院提示之卷證，均就證據能力部分表示同意有證據能 力（見本院卷一第75頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲 明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取 供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故 揆諸上開規定，認上開證據資料應有證據能力。 ㈢非供述證據之證據能力
⒈本案警方人員在被告居所之大樓1樓及居所內執行搜索適法性 及所取得證據之證據能力
⑴按拘提被告，應用拘票。拘票應備二聯，執行拘提時，應以 一聯交被告或其家屬。執行拘提後，應於拘票記載執行之處
所及年、月、日、時。如不能執行者，記載其事由，由執行 人簽名，提出於命拘提之公務員，刑事訴訟法第77條第1項 、第79條、第80條定有明文。查公訴意旨於事實欄二係記載 略以：於107年1月19日22時許，警方前往被告居所執行拘提 云云。且參以證人即執行拘提警員洪晨鐘到庭證稱略以：我 是萬華分局偵查隊小隊長，於107年1月19日22時許帶隊搜索 被告居所，因另案於107年1月18日有嫌疑人指證被告為其毒 品來源，所以我們移送嫌疑人後，就向檢察官聲請拘票，故 於107年1月19日當日在上址等被告下樓後，我們就上前盤查 ，請被告自行配合將身上的毒品交出來，因當事人有高度合 作意願，也帶我們去他的住處及房間，毒品也是他自己拿出 來的云云（見本院卷一第255至270頁）、證人即執行拘提警 員金政宏證稱：「（問：你們當時是要去拘提被告嗎？）單 純拘提，我們請檢察官拘票之後去拘提被告，當時我開車在 被告他家樓下外面的巷口，剛停好不久，被告家大廈的門就 開了，被告家大廈的門本來是關上且有門禁的，我們不確定 是不是被告，但只要看到門一開，我們就要緊急先往前搶門 、跟著人進去，結果剛好在電梯門口就看到被告，我們就出 示拘票、跟他確認年籍是否是他，確認後小隊長就問被告是 否願意帶我們去他家看一下，……」（見本院卷一第334頁） ，核與被告於審理中訊問時稱略以：我印象中只有給我看一 次拘票，樓上就是像影片這樣，在樓下給我看一張東西，讓 我確認上面是寫我的名字，然後就收起來，警察在樓上又給 我看一次拘票，上面有寫我的名字，警員拿拘票給我時，沒 有讓我簽收等語（見本院卷二第61至82頁），與上開證述所 證述警方人員在被告居所之大樓1樓已有提示拘票行為乙節 大致相符，可知警方人員當日前往被告居所之目的係為執行 拘提，並在被告居所大樓1樓即已發現被告，已得執行拘提 甚明。然查，臺灣臺北地方檢察署檢察官於107年1月19日所 核發拘票一式三聯，未經被告於其上簽名，且未將第二聯交 付被告、第三聯交付被告指定之親友或家屬，復未填寫報告 書說明拘票未使用檢還之原因，有拘票、報告書在卷可稽（ 見107年度聲拘字第31號卷第10至13頁）。次查，經本院依 職權函詢臺北市政府警察局萬華分局，該局以109年6月19日 北市警萬分刑字第1093030203號函說明略以：因被告配合同 意搜索，並於搜索過程中查獲毒品，故將被告以現行犯逮捕 ，而未使用拘票，嗣後因拘票未使用而返還臺灣臺北地方檢 察署；被告係以現行犯逮捕，未使用拘票，故無交付予被告 簽收云云，有該局上開函文在卷可稽（見本院卷二第45至46 頁），而已與上開證人所證述係在被告居所之大樓1樓執行
拘提相矛盾。是以，警方人員前往拘提被告時，雖有提示拘 票行為，然因未讓被告簽收，已無從判斷警方人員在被告居 所之大樓1樓提示之拘票與卷存之拘票是否同一，又警方人 員既係前往被告居所執行拘提，在被告居所之大樓1樓即已 發現被告，且經確認人別已得執行拘提，竟未依法將拘票交 付被告簽名、收領，復未確實填寫報告書說明是否已將被告 拘提到案，或未能將被告拘提到案之原因，以供法院事後得 依法審查拘提行為之合法性，顯有違反上開法定程序，是本 案警方人員拘提被告行為，已屬違法拘提。
⑵關於同意搜索之合法性
①刑事訴訟法第131條之1的「同意搜索」，法條僅規定：「搜 索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執 行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」然有 關受搜索人同意的前提要件、標準步驟，乃至簽署同意書面 的格式、內容、時間等記載均付之闕如。雖「同意搜索」乃 放棄基本權對隱私的保護與令狀主義的堅持，本質上趨近所 謂「任意處分」，惟為避免偵查機關濫用，於其實施同意搜 索時，仍不得逾越必要之範圍，且所踐行的程序應合理、正 當，並應遵守刑事訴訟法其他關於搜索的規定。即係以執行 人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意的權 限，並應將其同意的意旨記載於筆錄或書面，由受搜索人簽 名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全 具有是非辨別能力之人，因搜索人員出示證件表明身分與來 意，均得以理解或意識到搜索的意思及效果，而有參與該訴 訟程序及表達意見的機會，可以自我決定選擇同意或拒絕， 非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所 為的同意為其實質要件。換言之，既謂「同意搜索」，搜索 人員應於詢問受搜索人同意與否前，先行告知其有權拒絕搜 索，且於執行搜索過程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼 續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的權利。另刑事訴訟法第 43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、 扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係92 年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同 意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所 定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄 」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然 無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行 偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同 意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜 索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人
員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無 同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始 得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時 完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索 、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜 索結果與扣押物品名目等旨甚明（最高法院108 年度台上字 第839號、100年度台上字第7112號刑事判決要旨參照）。是 自願性同意搜索，搜索人員應於詢問受搜索人同意與否前， 先行告知其有權拒絕搜索，且於執行搜索過程中受搜索人可 隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，即受搜索人擁有不同選擇的 權利，又執行搜索之書面祇能在搜索之前或當時完成，不能 於事後補正，否則其搜索難認合法。
②查卷內雖附有自願受搜索同意書記載員警對被告居所執行搜 索，係依刑事訴訟法第131條之1經被告同意等語（見第3653 卷第18至20頁）；惟參以證人洪晨鐘證稱：被告帶我們上樓 進被告居所時，就已經同意我們搜索了，因當時沒有帶自願 搜索同意書，又稱：忘記是當場簽，還是回警局才要被告簽 同意書等語（見本院卷一第255至270頁），及證人金政宏證 稱略以：我們搜索有經過被告同意，至於被告有無簽立自願 受搜索同意書，我不敢確定有沒有在場簽等語（見本院卷一 第340頁），可知上開證人洪晨鐘、金政宏雖均證述被告有 同意搜索，惟均無從證明被告同意搜索後，執行搜索之書面 係在搜索之前或當時完成，先予敘明。
③被告於審理中陳稱略以：員警因當時要求我帶他們上樓，他 們是說你現在不帶我上樓，我等下也會上去，用很不友善的 口氣說，所以我只好配合，同意搜索書面是在警察局時，警 察拿一堆東西要我簽名等語（見本院卷二第76至77頁）。查 本案經被告簽名之自願搜索同意書，關於同意搜索之時間， 僅有日期而無時點之記載（見107年度偵字第3653號卷、下 稱第3653號卷、第18頁），且觀諸勘驗被告居所之大樓1樓 之監視器、電梯內之監視器及被告居所內之警方搜索錄影光 碟，均如附表壹至肆勘驗內容所示，當天自警方人員進入被 告居所之大樓1樓，搭乘大樓電梯前往被告居所，再至被告 居所內，以迄搜索結束，均無任何關於被告簽立自願搜索同 意書之過程，有勘驗筆錄及擷取照片在卷可按（見本院卷一 第179至201頁、第209至214頁、第217至230頁、第415至447 頁），足認被告自願同意搜索之書面表示，顯未於搜索之前 或當時完成。其次，被告於107年1月20日偵訊時陳稱略以： 「警察一開始有提示證件，證明他是警察，後來就拿一張上 面有寫我名字的搜索票，他問我同不同意讓他上去看，我就
讓他進屋查看，……」等語（見第3653號卷第63至64頁背面） ，再於107年2月9日偵查時陳稱：「（問：是否有同意警察 到你的住處搜索？）有，但在此之前，警察是先用我不懂的 法律事情，讓我有遭恐嚇的感覺，所謂的恐嚇話語，就是如 果我不好好配合，要是之後在室內搜到東西，就會加重我的 罪」等語（見第3653號卷第73至75頁），可知被告雖曾表示 同意搜索，然是否出於錯誤，抑或因警方誤導下所為，是否 出於自願性之同意，顯有疑義。且經勘驗警方進入被告居所 內搜索之錄影光碟，如附表肆勘驗內容欄所示，有警方錄影 光碟、本院勘驗筆錄及擷取圖片附卷可稽（見本院卷一第21 7至229頁、第415至447頁）。可知警方人員已在被告居所內 ，並有警方人員正在被告居所內持續搜索時，以出示拘票方 式，向被告稱：「也是要上銬的，來，給你看一下，這是檢 察官開的拘票，你的名字，所以我們有權對這裡執行搜索， 也有權上你銬」，竟直接向被告表示警方係基於拘票合法執 行搜索云云，且當時警方人員已在被告居所內進行搜索之客 觀情況，致使被告誤認需忍受警方人員之搜索行為，此種逆 來順受之反應，已難認係出於受搜索人之自願性同意，且足 使被告誤認無從撤回同意搜索之意思，縱卷存有被告簽名之 自願受搜索同意書，亦無法認定搜索前或搜索當時已得被告 自願性同意，警方人員對被告執行之搜索，並不符合同意搜 索要件，顯有瑕疵，已屬違法搜索行為甚明。
⑶關於附帶搜索之合法性
①檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯 罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其 身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及 之處所，刑事訴訟法第130條定有明文，此即所謂之附帶搜 索。附帶搜索仍應以合法之拘提、逮捕前提，倘拘提逮捕程 序本身不合法者，緊接其後之附帶搜索，亦應為違法之附帶 搜索。附帶搜索之目的雖在於「發現應扣押物」（找物）， 但其搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之 物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限，如逾 此立即可觸及之範圍而逕行搜索，即係違法搜索。 ②查被告於審理時陳稱：「（問：警察在你們大樓樓下碰到你 時，有無說是來拘提你？）沒有，一開始看我就把我手機拿 走，問我說是不是謝鄭賢，我說是，就把我拉到旁邊，出示 說他是警察，才跟我說有人檢舉我賣毒，所以過來看，要我 配合，沒有講他在做什麼。（問：你的手機並非你向警方說 出你要供出上游主動交出的嗎？）我一出電梯，與我確認完 身分，手機就被拿走，拿我手機的是金警員，而小隊長是很
後面才跟我說話的。（問：為何後來員警會與你一起搭電梯 ？）因當時要求我帶他們上樓，他們是說你現在不帶我上樓 ，我等下也會上去，用很不友善的口氣說，所以我只好配合 」等語（見本院卷二第75至76頁），核與證人孫國祥於審理 中證稱略以：當天我從店裡下班，到家裡開1樓大門要進去 ，我有看到被告從電梯出來，電梯門打開時，被告有拿手機 ，警察沒有講話，就在我面前直接把被告的手機拿走等語大 致相符（見本院卷二第9至28頁），並依本院勘驗被告居所 大樓1樓、電梯內及被告居所內之錄影光碟，如附件壹至肆 勘驗內容所示之勘驗筆錄及擷取圖片（見本院卷一第209至2 14頁、第217至229頁、第415至447頁）所顯示之情形，且參 以證人洪晨鐘證稱：「（問：當天你們持拘票到場，是用何 法律事由搜索被告住處？）我們一遇到他的時候，我們就說 明有人指認他販賣毒品，我們持拘票，請他配合，被告就帶 我們去他住處他的房間，他就將毒品拿出來，他表示合作的 意願。我們是等被告把毒品拿出來，我們才附帶搜索」（見 本院卷一第259頁）、證人金政宏證稱：「（問：你們當時 是要去拘提被告嗎？）單純拘提，我們請檢察官拘票之後去 拘提被告，當時我開車在被告他家樓下外面的巷口，剛停好 不久，被告家大廈的門就開了，被告家大廈的門本來是關上 且有門禁的，我們不確定是不是被告，但只要看到門一開， 我們就要緊急先往前搶門、跟著人進去，結果剛好在電梯門 口就看到被告，我們就出示拘票、跟他確認年籍是否是他， 確認後小隊長就問被告是否願意帶我們去他家看一下，……」 、「（問：你有無印象在拘提被告時，有警員將被告手機拿 走？）有，被告當時在用手機，當時我們也不確定是否要直 接拘提，在樓下就先時控制、不要讓他對外聯繫而已，並未 直接當場扣下，我就跟被告說手機先給我，我也沒跟他要密 碼，被告就自己交給我，我不是跟被告強行拿走，我說你先 拿給我，你現在先不要聯絡，我們在執行拘提，此時已經出 示過拘票，之後手機應該就在我手上，應該都是我先暫時放 身上，後來也沒有再交給其他警員」等語（見本院卷一第33 4至335頁），可知警方人員係在被告居所之大樓1樓已確認 被告人別，可執行拘提行為，然當日警方人員所為之拘提行 為，既已有上開所述未將拘票交給被告簽名、領收之違法， 已屬違法拘提，且警員金政宏取走被告手機前，並未見其與 被告有所交談，可認被告已有同意交付手機之意思，其逕自 由從被告手上取走其手機，所為附帶搜索取得如附表壹編號 十一所示之手機，應屬違法附帶搜索取得。復且警方人員既 於被告居所之大樓1樓已得完成拘提程序，竟再帶同被告上
樓前往其居所內，復又稱要對被告執行拘提，而再於被告居 所內扣得如附表壹編號一至十所示之物（詳參附件參、肆） ，顯已逾越上開法文所指附帶搜索之範圍，亦應屬違法附帶 搜索，該附帶搜索範圍應以拘提逮捕行為完成時認定，縱警 方人員將被告帶至被告居所內，另以現行犯逮捕方式，亦無 由使警方人員得對被告居所內進行附帶搜索。
⑷綜上，本案警方人員在被告居所大樓1樓所為附帶搜索，已屬 違法附帶搜索，且在被告居所內所執行搜索，既無搜索票， 又不符合上開法定無令狀搜索之要件，所執行搜索扣得如附 表壹所示之物，以及警方人員於違法搜索程序中，依本院勘 驗搜索被告居所錄影光碟之勘驗筆錄（見本院卷一第217至2 29頁，如附件肆勘驗內容所示），竟向被告稱：「那個手機 先解開，密碼先解開，要配合就是這樣，我們就來好好談」 、「講啦，到最後還是要開」、「手機密碼多少看一下，把 它解掉」等語，被告方提供手機解鎖密碼，顯亦屬不依法定 程序之搜索，則如附表壹編號十一所示之手機內之電磁紀錄 （即起訴書證據清單編號9、13至14之被告手機內之LINE對 話紀錄截圖38張、被告與證人崔承展、朱家駒之通訊軟體LI NE對話紀錄），均屬實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定 程序取得之證據，應依刑事訴訟法第158條之4規定判斷有無 證據能力。
⑸按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法 定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保 障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文 。而如何審酌均衡，最高法院93年度台上字第664號判決以 該條文修正立法理由為本，載稱：「對於違法搜索、扣押所 取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實 體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及 公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客 觀之判斷，亦即宜就⒈違背法定程序之程度。⒉違背法定程序 時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並 故意為之）。⒊違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否 有緊急或不得已之情形）。⒋侵害犯罪嫌疑人或被告權益之 種類及輕重。⒌犯罪所生之危險或實害。⒍禁止使用證據對於 預防將來違法取得證據之效果。⒎偵審人員如依法定程序， 有無發現該證據之必然性。⒏證據取得之違法對被告訴訟上 防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能 力。」等語，自可作為判斷本件違法取得之證據有無證據能 力之依據。
⑹經衡，證人洪晨鐘證稱：「（問：你們是打算被告有下樓，
才要拘提被告，請被告帶你們回他住處嗎？）是。（問：你 在樓下出示拘票給被告，是否已經完成你的拘提程序？）是 。（問：附帶搜索規定是否清楚？）是，觸手可及的地方。 （問：你們在樓下就已經拘提了被告，依據附帶搜索的規定 ，是否就只能搜索被告身上的物品？）是。」、證人金政宏 證稱：「（你們是要拘提被告，你們在樓下就出示拘票，為 何沒有在樓下就直接逮捕？）當時小隊長問被告可不可以去 他家看一下，被告既然也表示同意，就先上去看一下。」等 語（見本院卷一第255至270頁、第331至380頁），可知警方 人員前往被告居所之目的，除拘提被告外，尚有搜索之目的 ，竟妄顧搜索程序依法需以令狀為原則，濫行利用拘提程序 ，使被告在警方人員控制下，復如前二、㈢、⒈⑴所述，未依 拘提之法定程序，將拘票給被告簽名、領收，又在搜索之前 、搜索當時未明確告知被告有權拒絕搜索，且於執行搜索過 程中受搜索人可隨時撤回同意而拒絕繼續搜索，向被告訛稱 ：「也是要上銬的，來，給你看一下，這是檢察官開的拘票 ，你的名字，所以我們有權對這裡執行搜索，也有權上你銬 」云云，使被告更加誤信其有忍受警方人員在其居所內進行 搜索之義務，並警方人員業自陳已明知附帶搜索以「立即可 觸及」為限，且在被告居所之大樓1樓已得執行拘提，為求 搜索被告居所，恣意將被告帶往其居所內，再進行搜索，顯 見警方人員執行拘提、搜索時已明知拘提程序完成，卻未將 拘票交給被告簽名、領收，於不符附帶搜索、同意搜索之法 定程式下，對被告進行搜索，已有濫行利用拘提程序，且違 法架空搜索程序之令狀搜索原則，復無證據證明當時未進行 搜索將何致使證據遭受破壞之情形，又實質侵害被告個人權 益（無需在拘提行為完成後，任意被帶往警局以外之地方） ，更侵害被告居所管領使用者（包括被告）之居住安寧、隱 私法益乃至於物之所有權或使用權，綜觀警方人員前後上揭 作為，可認警員違背法定程序之情節嚴重。再者，本案嗣經 起訴所涉之販賣第二級毒品罪嫌，雖屬重罪，但犯罪所生之 危險或實害，亦應同時衡量警方人員著手開始執行搜索迄搜 索結束時之情況，而非單以嗣後起訴之罪名為準。本案於警 方人員開始對上開居所執行搜索時，尚難認警員所指之居所 內有何犯罪之人、事、物存在之事證，且依起訴意旨係起訴 被告販賣毒品之時點均係在本案拘提、搜索前之犯行，亦難 認被告犯行將有其他實害之可能，復依本案扣得如附表壹編 號一至八所示之毒品並非大量。且按搜索，原則上於必要之 時，法院始得依聲請機關之聲請，鑑於搜索之發動，關乎偵 查作為之方式與走向，法院對於聲請搜索票機關之請求，固
宜給予尊重，然尚有一定之限度。法院就必要性之存否，仍 應為確實之審核。所謂之必要，乃指非予以搜索，難以發現 被告、犯罪嫌疑人或可得為證據或得沒收之應扣押之物。依 本案搜索前已存在之證據，即林和毅於107年1月19日向警方 供稱其毒品上游為被告，且依其與被告間之通訊軟體LINE對 話紀錄，亦係107年1月9日之對話，且該對話內容依客觀文 意，尚難直接認定係為毒品交易，法院是否准予核發搜索並 非無疑。又本案警方人員未依法定程序對被告進行附帶搜索 ，逕行進入被告居所內取得之證據，對被告訴訟上防禦不利 益影響之程度自屬重大。綜上，經比較本案被告之權益保障 及公共利益之均衡維護，衡諸比例原則，認本件執行搜索之 警方人員違背法定程序之情節實屬嚴重，明知法定程序竟刻 意違反，警員因違法搜索取得如附表壹所示之物，以及如附 表壹編號十一所示之手機內之電磁紀錄（即起訴書證據清單 編號9、13至14之被告手機內之LINE對話紀錄截圖38張、被 告與證人林和毅、崔承展、朱家駒之通訊軟體LINE對話紀錄 ），均應排除此等違法所取得證據之證據能力，祈使警方日 後拘提、搜索時行為應遵行法定程式，注意取證手段，維護 搜索令狀之原則，勿假以執行拘提而濫行無令狀搜索，違法 貿然行事，任意侵害人民居住之安寧、隱私及財產權。又警 方人員於107年1月19日之搜索行為經本院認定為非出自願性 之搜索，且扣得之物均不具有證據能力，是卷內自願受搜索 同意書、臺北市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表 、現場照片，即與本案無直接關聯，附此敘明。 ⑺另被告辯護人辯稱起訴書證據清單編號12被告與證人林和毅 之通訊軟體LINE對話紀錄，因被告手機係遭員警搶走，在員 警實力支配下，被告實無法拒絕員警觀看其手機訊息內容， 因員警係以違法取得無證據能力云云。然查，依該通訊軟體 LINE對話紀錄其上暱稱為健太，顯係手機使用者與健太之對 話，有擷圖在卷可稽（見107年度他字第2882號卷第110之1 頁）。且經證人林和毅於偵查中證述略以：對話紀錄中「週 二我拿現金給你」、「目前有27位會員」是其陳述等語（見 第3653號卷第124至125頁），經比對擷圖之上開對話亦係於 右側，可知係自證人林和毅之手機中擷取，而非擷取自被告 之手機，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據， 且與本件待證事實具有自然之關聯性，自得作為證據，辯護 人所稱容有誤會。
⒉本判決下列認定事實所引用之非供述證據，除上開部分外， 並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件 待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。四、公訴意旨認被告涉有上開犯行，係以於警詢及偵查中之陳述 、證人林和毅於警詢及偵查中之證述、證人崔承展於警詢及 偵查中之證述、證人朱家駒於偵查中之證述、證人許勝峰於 偵查中之證述、證人江承曉於警詢及偵查中之證述、證人何 光愷於偵查中之證述、自願受搜索同意書、臺北市政府警察 局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片10張、被告手 機內之LINE對話紀錄截圖38張、交通部民用航空局航空醫務 中心107年2月8日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品 鑑定書、臺北市政府警察局107年北市鑑毒字第48號鑑定書 、被告與證人林和毅（暱稱MARCO LIN）之LINE對話紀錄1張 、被告與證人崔承展（暱稱SAM）之LINE對話紀錄翻拍照片4 張、被告與證人朱家駒（暱稱VC）之LINE對話紀錄翻拍照片 5張、中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱中 信帳戶）之存款交易明細、玉山商業銀行帳號000000000000 0號帳戶（下稱玉山帳戶）之交易明細資料為主要論據。五、訊據被告固不否認，有於起訴書所載時間交付毒品予林和毅 、崔承展、朱家駒，惟否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯