臺灣臺北地方法院刑事判決
104年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李國銘
選任辯護人 張振興律師
黃麗蓉律師
被 告 陳兆祥
選任辯護人 翁偉倫律師
洪巧華律師
翁方彬律師
被 告 許朝祥
鄭思聖
上列一人之
選任辯護人 羅興章律師
張馻哲律師
被 告 李冠龍
選任辯護人 陳貽男律師
李岳明律師
被 告 林泰佑
選任辯護人 陳君沛律師
吳品嫺律師
錢炳村律師
被 告 賴泓東
選任辯護人 莊賀元律師
錢炳村律師
被 告 林文雄
選任辯護人 蘇志倫律師
楊尚訓律師
被 告 許家碩
選任辯護人 翁健祥律師
被 告 黃逢春
陳志文
上列一人之
選任辯護人 余梅涓律師
被 告 楊順棋
選任辯護人 林威伯律師
上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7
835號、104年度偵字第1561號），本院關於起訴事實二、三、四
、七部分判決如下：
主 文
丁○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。丑○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。癸○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
亥○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。庚○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。地○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
己○○共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又共同犯意圖營利聚眾賭博罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。寅○○、戌○○均犯賭博罪，各處罰金新臺幣貳萬元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。
丑○○被訴關於起訴事實四共同犯意圖營利聚眾賭博罪部分無罪。壬○○無罪。
酉○○公訴不受理。
扣案之地○○、己○○所有如附表一所示之物均沒收之。未扣案之丁○○、丑○○所有如附表二所示之犯罪所得均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。 事 實
一、天○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業 營業級別證者（檢察官起訴書誤載為「營利事業登記者」， 應予更正），不得經營電子遊戲場業，經巳○○介紹丑○○、丁 ○○後，其等即約由天○○及巳○○出資購買機臺，丑○○則仲介丁 ○○提供臺北市○○區○○街000號6樓場地，丁○○及丑○○每月可獲
包含租金及公關費新臺幣（下同）50萬元，負責提供場地及 通報員警察查緝訊息，且按比例分配盈餘，謀議既定，遂基 於違反經營電子遊戲場業、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭 博之犯意聯絡，未經向主管機關申請核發經營電子遊戲場業 營業級別證，自民國101年12月起至102年5月12日止，在公 眾得出入之上址內開設無店名之電子遊戲場，擺設「滿天星 」（俗稱「7PK 」）及「水果盤」（俗稱「超八」）之賭博 性電玩機臺若干，供任何欲加入成為會員之特定多數人隨意 進出把玩，並以上開機臺作為賭具，而聚眾賭博並經營電子 遊戲場業。其賭法係由賭客將現金以1元兌換滿天星1分或水 果盤10分方式兌換為分數，經開分人員將機臺開分後把玩機 臺，賭客把玩之機臺可依下注之大小按押分數，若機臺贏， 則按押之分數消失；若賭客贏，則依按押比例贏得分數，並 累積在機臺上，再以原比例結算兌換回現金或發給記分卡， 以此方式共同非法從事電子遊戲場業之經營以牟取利益。（ 按：天○○、巳○○部分，經本院受命法官另以簡式判決程序審 結）
二、卯○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業 營業級別證者（檢察官起訴書誤載為「營利事業登記者」， 應予更正），不得經營電子遊戲場業，竟與丁○○、丑○○、辰 ○○、戊○○（原名沈慧梅）、乙○○基於違反經營電子遊戲場業 、意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，約由卯○○ 、辰○○、戊○○各出資36萬元、乙○○出資120萬元購買機臺， 丁○○及丑○○每月可獲包含租金及公關費共50萬元，並另以三 節獎金等名目另索取現金，負責提供臺北市○○區○○街000○00 0號3樓之連通場地及通報員警查緝訊息，而未經向主管機關 申請核發經營電子遊戲場業營業級別證，自101年5月間起至 102年12月3日止，在上址擺設「水果盤」、「滿天星」2、 「HUGA」（俗稱「呼嘎」）之賭博性電玩機臺若干，供任何 欲加入成為會員之特定多數人隨意進出把玩，並以上開機臺 作為賭具，而聚眾賭博並經營電子遊戲場業。又卯○○為經營 前揭賭博性之電子遊戲場業，乃僱用亦明知該場所未依前開 規定領有電子遊戲場業營業級別證且為提供賭博場所、聚眾 賭博犯意聯絡之辛○○、辰○○、戊○○、乙○○及申○等人，分別 由辛○○擔任開分員，負責現場服務及開分等工作，辰○○、戊 ○○擔任現場櫃台人員，負責以電話招攬賭客及為賭客開分、 計分及兌換現金，申○擔任維修人員，負責調整、維修機臺 ，乙○○擔任公關人員，負責介紹客人。其賭法是由賭客以現 金1比1之比例兌換代幣或分數，賭客把玩之機臺可依下注之 大小按押分數，若機臺贏，則按押之分數消失；若賭客贏，
則依按押比例贏得分數，並累積在機臺上，再以原比例結算 兌換回現金或發給記分卡，以此方式共同非法從事電子遊戲 場業之經營以牟取利益。未○○於102年5月間某日，前往上址 以上開機臺進行賭博。（按：天○○、巳○○、辰○○、戊○○、乙 ○○、辛○○及申○部分，經本院受命法官另以簡式審判程序審 結）
三、亥○○明知明知未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲 場業營業級別證者（檢察官起訴書誤載為「營利事業登記者 」，應予更正），不得經營電子遊戲場業，經癸○○介紹向不 知情之壬○○以月租8萬元，承租臺北市○○區○○街00號7樓後， 即與庚○○、丙○○、己○○及癸○○基於違法經營電子遊戲場業、 意圖營利提供賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，約由丙○○擔 任現場負責人，庚○○負責帳務，並由亥○○、庚○○、己○○以電 話招攬賭客，癸○○負責機臺維修，而未經向主管機關申請核 發經營電子遊戲場業營業級別證，自101年7月某日起至102 年7月某日止，在上址擺設「百家」、「PK」、「HUGA」、 「水果盤」之賭博性電玩機臺若干，供任何欲加入成為會員 之特定多數人隨意進出把玩，並以上開機臺作為賭具，而聚 眾賭博並經營電子遊戲場業。其賭法是由賭客以比例兌換代 幣或分數，賭客把玩之機臺可依下注之大小按押分數，若機 臺贏，則按押之分數消失；若賭客贏，則依按押比例贏得分 數，並累積在機臺上，再以原比例結算兌換回現金或發給記 分卡，以此方式共同非法從事電子遊戲場業之經營以牟取利 益。寅○○則基於賭博犯意，於101年12月28日及102年2月17 日前往上址以上開機臺進行賭博。
四、丙○○於102年8月間向不知情之簡梓材取得臺北市○○區○○○路0 0號3樓之「福星電子遊戲場業」（下稱福星遊戲場）之實際 經營權後，其與庚○○、己○○、地○○基於意圖營利提供賭博場 所及聚眾賭博之犯意聯絡，約由地○○擔任現場負責人，庚○○ 負責帳務並與己○○一同以電話招攬賭客，自102年8月間某日 起至同年12月25日止，在上址店內擺置「百家」、「水果盤 」、「滿天星」等賭博性電玩機臺若干，供任何欲加入成為 會員之特定多數人隨意進出把玩，並以上開機臺作為賭具， 而聚眾賭博。其賭法是由賭客以現金1比10或100之比例兌換 分數，賭客把玩之機臺可依下注之大小按押分數，若機臺贏 ，則按押之分數消失；若賭客贏，則依按押比例贏得分數， 並累積在機臺上，再結算並發給記分卡後，透過店員於場外 以開分卡按相同比例兌換現金，每次兌換需給付店員100元 ，以此方式共同非法從事電子遊戲場業之經營以牟取利益。 被告戌○○於102年8月7日下午3時23分許、同年9月18日某時
許、同年月19日晚間6時21分許、同年11月6日晚間10時56分 許，基於賭博之犯意，前往上址以上開機臺進行賭博。嗣經 法務部調查局北部地區機動工作站因午○○、子○○洩漏上揭賭 博查緝消息予丑○○等人而違反貪污治罪條例等案件偵辦而實 施通訊監察及搜索後，始悉上情（按：午○○、子○○、丑○○涉 犯違反貪污治罪條例及刑法洩密罪、包庇賭博罪、公文書不 實登載罪等部分，將由本院另行調查、審結）。五、案經法務部調查局北部地區機動工作站移送暨臺灣臺北地方 檢察署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、程序部分：
一、證據能力：
(一)證人即共同被告天○○、巳○○、丁○○、丑○○、卯○○、辰○○、戊 ○○、乙○○、辛○○、酉○○、未○○、亥○○、庚○○、壬○○、寅○○、 丙○○、己○○、地○○於警詢中之證述部分： ⒈按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」， 係以被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，當 事人無從直接對原供述者加以詰問，以擔保真實性，法院亦 無從直接接觸而審酌證言之憑信性，而違背直接審理及言詞 審理原則，除具必要性及信用性之情況外，原則上不認其具 有容許性，自無證據能力；至所謂具必要性及信用性情況者 ，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形， 例外認有證據能力，然指法院未於審判期日傳喚相關證人到 庭，僅能據該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始須 就該等審判外之供述證據，嚴格依照刑事訴訟法第159條之1 至之5所定要件，一一檢視各該證述之證據資格。倘法院據 當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，無非已 透過直接、言詞審理方式檢驗該證人先前證詞，當事人反對 詰問權亦受到保障之情況下，除有其他法定事由（如：非基 於國家公權力之正當行使所取得或私人非法取得，而有害公 共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認透過交互詰 問之程序檢驗，取得證據資格，亦即該等審判外之供述與審 判中供述相符部分，顯構成具可信性之特別情狀，當然有證 據資格（可據以強化該證人供述之可信度），其不符部分， 則可作為檢視審判中供述可信與否之彈劾證據，應無不許之 理。甚者，倘不符部分，係於司法警察、檢察事務官所作之 供述，執為認定被告犯罪與否之積極證據，亦僅照刑事訴訟
法第159條之2規定，斟酌該等審判外之供述作成之外部環境 、製作過程、內容及功能等情況，認先前供述較可信，即可 取得作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第25 07號、95年度台上字第2515號判決意旨參照）。又該條所謂 「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身 前後之陳述有所不符，導致應為相異之認定，至於是否「具 有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡 足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是 否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各 項因素而為判斷；另所謂「必要性」要件，乃指就具體個案 案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在 ，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以 其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形（最高法院102 年度台上字第1640號判決意旨參照）。
⒉被告丑○○、丁○○、丙○○、己○○、地○○、庚○○、寅○○之辯護人 固稱：被告以外之人於警詢中之證述為審判外陳述，未經對 質詰問，無證據能力等語；另被告壬○○之辯護人稱：共同被 告亥○○之證述無證據能力等語。
⒊然查：證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○、地○○均係被告丑○○等 人有無犯本案被訴聚眾賭博等犯行之重要證人，證人天○○、 陳翌妃於警詢中分別就被告丑○○、丁○○參與事實一之犯行詳 細說明（詳見後述理由貳之二之（一）之4），卻於本院審 理中分別為歧異之證述（詳見後述理由貳之二之（一）之8. 之(2)之①）；證人卯○○、辰○○、乙○○則於警詢中分別就被告 丑○○、丁○○參與事實二犯行為詳細說明（詳見後述理由貳之 二之（一）之6），惟證人卯○○於本院審理中卻為歧異之證 述，至證人辰○○則稱：忘記了、不知道等語（詳見後述理由 貳之二之（一）之8之(2)之②），另證人乙○○於本院審理中 亦改稱：不知卯○○向何人承租，伊僅介紹卯○○與丁○○認識， 租金原為25萬元，是丁○○其後要求才漲到50萬元，而加菜金 10萬元是要給員工的，伊是後來問過被告卯○○才知道10萬元 不是給丁○○等語（見本院104年度訴字第166號卷，下稱本院 卷，卷六第216頁至第222頁），彼等顯就案情有重要關係之 事項為歧異或不記憶之陳述；證人亥○○於警詢中就事實三關 於承租經營賭博電玩之經過、期間及被告癸○○、庚○○之分工 各節均證述綦詳（詳見後述理由貳之二之（二）之1）；證 人地○○於警詢中就事實四關於應徵經過，諸如：被告庚○○等 人之分工等節亦證述明確（詳見後述理由貳之二之（三）之 2），惟證人亥○○於本院審理中卻改稱：該處為其獨自經營 ，也毋庸發放他人薪水等語（見本院卷六第318頁），證人
地○○亦改稱：己○○只是客人，係由丙○○拿取營收，而非由庚 ○○為之等語（見本院卷六第472頁），足見證人亥○○、地○○ 就本案重要關係之事項，彼等於審理中為相歧異之證述。從 而，本院審酌證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○、地○○於警詢中 所證，較於本院審理中之證述，因距本案發生時較近，記憶 自較深刻清晰，且可立即回想親身見聞體驗之事實，不致因 時隔日久而遺忘案情，或致彼等記憶受外力之污染，況於警 詢中應較無心詳予考量自己供詞對自己或他人所生之利害關 係，亦不及權衡個人利害及取捨得失，較無來自被告或自身 利害關係所生壓力而與被告串謀故為虛偽陳述之可能性，是 證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○、地○○於警詢中所為之證述顯 具有特別可信之情況，復為證明被告被告丑○○、丁○○、丙○○ 、己○○、地○○、庚○○、寅○○及壬○○於本案犯罪事實存否所必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認彼等於警詢中與審 理中不同之證述，均有證據能力，而得採為本案之證據。 ⒋至證人戊○○、辛○○、酉○○、未○○、庚○○、壬○○、寅○○、丙○○ 、己○○、地○○於警詢中之證述，均屬被告以外之人於審判外 之陳述，均屬傳聞證據，雖不具證據能力，惟仍可作為彈劾 證據之使用，附此敘明。
(二)證人即共同被告天○○、巳○○、戊○○、辛○○、酉○○、未○○、壬 ○○於偵查時之證述之證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定 有明文，此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序 ，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其 係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」 ，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就 該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌， 而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有 不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證 責任，此有最高法院101年度台上字第6007號判決要旨可資 參照。又按刑事被告詰問證人之權利，係憲法所保障之基本 人權及訴訟權基本內容之一，不容任意剝奪；其於現行刑事 訴訟制度之設計，則以刑事訴訟法第166條以降規定之交互 詰問為實踐，藉賦予當事人在公判庭當面輪流盤問證人，以 求發見真實之機會，而辨明供述證據之真偽。然此項詰問規
定，屬於人證之調查，與刑事訴訟法第164條規定證物應提 示辨認或告以文書要旨、同法第165條所定筆錄文書應宣讀 （交付閱覽）或告以要旨等物證之調查，同屬調查證據程序 之一環。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在 確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防 ，調查證人以認定事實之性質及目的有別。又偵查中訊問證 人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第24 8條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」， 事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此未經被 告詰問之證人於偵查中向檢察官所為之陳述，被告於審判中 非不得放棄對證人之反對詰問權，刑事訴訟法第288條第2項 前段規定：「審判長對於準備程序中當事人不爭執之被告以 外之人之陳述，得僅以宣讀或告以要旨代之」，即明斯旨。 從而，未經被告詰問之證人於偵查中向檢察官所為之陳述， 除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項 規定，係具有證據能力，但未經完足調查之證據，因當事人 對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得 於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（ 最高法院96年度台上字第1870號判決意旨參照）。 ⒉被告丁○○、丑○○之辯護人稱：上揭共同被告證人於偵查中之 證述，未經對質詰問，無證據能力等語。查證人天○○、巳○○ 、壬○○於偵查時所為之證詞，業經渠等結證在卷，且均已於 本院審理中到庭具結後進行交互詰問，已足以保障被告之反 對詰問權，且顯無不可信之情形存在，故均具有證據能力。 至證人戊○○、辛○○、酉○○、未○○於偵查中之證述，因未引用 以資作為認定事實之證據，即無須贅述該等證據有無證據能 力之必要，併此敘明。
(三)證人即共同被告丁○○、丑○○、卯○○、辰○○、乙○○、亥○○於偵 查時未具結之證述之證據能力：
⒈按被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在檢察官 偵查或法院準備程序或審理中未經具結之陳述，依通常情形 ，其信用性仍遠高於警詢中所為之陳述，衡諸其於警詢中所 為之陳述，無須具結，卻於具有「特信性」及「必要性」時 ，即得為證據，但於檢察官偵查及本院準備程序、審理中未 經具結之陳述，一概無證據能力，反而不如警詢中之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查或準備程序中未經具 結所為之供述，如與警詢之陳述同具有「特信性」及「必要 性」時，依舉輕以明重原則，本於刑事訴訟法第159條之2、 第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律 規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103
年度台上字第491號、102年台上字第3990號判決意旨參照） 。
⒉被告丁○○、丑○○、丙○○、己○○、庚○○及被告寅○○之辯護人稱 ：上揭共同被告證人於偵查中未經具結之證述，未經對質詰 問，無證據能力等語；另被告壬○○之辯護人稱：爭執共同被 告亥○○證述之證據能力等語。
⒊證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○於偵查時，既以被告身分接受 應訊所為之陳述，雖未具結，然純屬檢察官調查證據職權之 適法行使，當無違法可言。另其等於偵查時之證述，雖與於 審判中所證顯有不符（詳見後述理由貳之二之（一）之6及 之8之(2)之②、理由貳之二之（二）之1及前揭理由壹之一之 (一)之3），然無被迫陳述或遭人違法取供之情，何況各該 被告未與證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○於案發時有何糾紛或 怨隙，彼等實無挾怨報復、設詞誣陷之理。再衡之證人卯○○ 、辰○○、乙○○、亥○○於偵查時為陳述時，距案發時點較近， 記憶上亦較清晰，應較趨於真實，故於客觀上應具有較可信 之特別情況，且有證明本案事實之特別必要性。揆諸前開說 明，證人卯○○、辰○○、乙○○、亥○○於偵查時證述，雖未具結 ，惟具特信性及必要性，依舉輕以明重之原則，本於刑事訴 訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，自均有證據能力 。
⒋至被告丁○○、丑○○於偵查時之證述，因未引用以資作為認定 事實之證據，即無須贅述該等證據有無證據能力之必要，併 予敘明。
(四)本案所引用之通訊監察譯文（詳後述）均有證據能力： ⒈被告丑○○之辯護人稱：因不符合合法監聽七原則，故依毒樹 果實理論，該譯文無證據能力等語；被告丙○○、己○○、亥○○ 、庚○○及壬○○之辯護人均稱：本案非監聽通訊保障及監察法 第5條之罪名，且未於7日內補行陳報法院，而違反同法第18 條之1，故無證據能力等語，被告庚○○之辯護人另稱：監聽 譯文屬傳聞證據等語；被告己○○之辯護人則稱：監聽後未通 知受監察人已違通訊保障及監察法第15條規定，無證據能力 等語。
⒉按通訊保障及監察法於103年1月29日修正公布部分條文，並 自公布後五個月施行。依同法修正後第18條之1第1項規定： 「依第5條、第6條或第7條規定執行通訊監察，取得其他案 件之內容者，不得作為證據。但於發現後7日內補行陳報法 院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關 連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」本案實 施通訊監察原係監聽同案被告午○○、子○○之行動電話，後續
再對被告亥○○、庚○○、乙○○、卯○○、辰○○、戊○○、酉○○、未 ○○、天○○、陳翌妃、申○、辛○○等人使用之行動電話實施通 訊監察，因獲被告丁○○、丑○○、癸○○、亥○○、丙○○、庚○○、 地○○、己○○、寅○○、戌○○（下稱被告等10人）為本案犯行之 通訊內容，性質上可能屬通訊保障及監察法第18條之1第1項 所稱之「取得其他案件之內容」。惟本案通訊監察時間係在 前述修法前之101年至102年間，偵查機關尚無從適用修正前 之規定補行陳報法院，其證據能力為何，修法前通訊保障及 監察法並未規範。參諸最高法院97年度台上字第2633號判決 要旨：此「另案監聽」所取得之證據，若係執行監聽機關自 始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於監聽 過程中「發現」另案之證據者，因該監聽自始即不符合正當 法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料 及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增 訂之前或之後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用 。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則 因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得 之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。此種情形， 應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。 而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152 條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施 搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採 取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。鑒於此 種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前 述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取， 蒐證機會恐稍縱即失。基於與「另案扣押」相同之法理及善 意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條 第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪， 但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許 將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用。 ⒊查本案檢察官以被告「陳某等人」違反貪污治罪條例第4條第 1項第5款、第11條之罪嫌，向臺灣士林地方法院法官聲請對 被告午○○、子○○、亥○○、庚○○、乙○○、卯○○、辰○○、戊○○、 酉○○、未○○、天○○、陳翌妃、申○、辛○○等人使用之行動電 話實施通訊監察，經核准而實施通訊監察乙節，有該法院法 官核發之臺灣士林地方法院101年聲監字第525號、第566號 、第608號、101年聲監續字第765號、第822號、第823號，1 02年聲監字第37號、第76號、第125號、第229號、第341號 、第418號，102年聲監續字第50號、第51號、第52號、第11 5號、第116號、第117號、第118號、第178號、第176號、第
177號、第174號、第175號、第245號、第246號、第247號、 第248號、第249號、第250號、第323號、第324號、第325號 、第326號、第327號、第402號、第403號、第404號、第405 號、第406號、第407號、第483號、第484號、第485號、第4 86號、第487號、第488號、第565號、第566號、第567號、 第568號、第569號、第570號、第571號、第647號、第648號 、第649號、第650號、第651號、第652號、第725號、第726 號、第727號、第728號、第729號、第730號、第731號等通 訊監察書及電話附表、監察號碼申登人資料暨全案通訊監察 對象門號基資對照表（見臺灣臺北地方檢察署104年度偵字 第1561號卷，下稱偵卷，卷一第70頁至第157頁反面；他卷 一第6頁至第7頁反面）等件在卷可稽，且本案起訴書所引之 監聽門號俱為前揭通訊監察書所載之號碼等情，亦有各該通 訊監察書可憑（見偵卷一第99頁至第100頁、第83頁及其反 面、第70頁至第71頁、第80頁及其反面、第79頁及其反面、 第77頁及其反面、第76頁及其反面、第93頁及其反面、第92 頁及其反面第72頁及其反面、第84頁及其反面、第94頁及其 反面、第102頁及其反面、第107頁及其反面、第123頁及其 反面、第133頁及其反面、第140頁及其反面），可知本案實 施通訊監察之初即以被告午○○、子○○等人違反貪污治罪條例 第4條第1項第5款、第11條之罪名，向法院聲請核發通訊監 察書並對彼等相關連之門號實施通訊監察。本院審酌因合法 監聽被告午○○、子○○等人時，偶然取得其餘被告之他項證據 資料，並非違背法定程序取得之證據，且執行通訊監察之公 務員主觀上亦無證據證明有違背法定程序之意圖，況同時錄 得其餘被告涉犯刑法第268條、第266條、違反電子遊戲場業 管理條例第15條、第22條等犯行，然未脫逸原本監聽被告午 ○○、子○○之目的，且與最初實施通訊監察之案件具有密切關 連，故容許另案監聽所得之證據作為證據使用，依前述判決 要旨，應認本案全部通訊監察所得具有證據能力。從而，辯 護人所稱：本案非監聽通訊保障及監察法第5條之罪名，且 違反同法第18條之1或第15條規定或泛稱違反監聽七原則無 證據能力等語，均屬無據。
⒋按監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之 一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄 音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方 為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若 其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容， 自與所謂「被告以外之人審判外之陳述」無涉，應不受傳聞 法則之規範，當然具有證據能力。至偵查犯罪機關依通訊保
障及監察法對被告或犯罪嫌疑人實施合法通訊監察後，為顯 示取得之通訊內容翻譯而成之通訊監察譯文，如與錄音儀器 等機械設備留存之通訊內容相符，為學理上所稱之派生證據 ，屬於文書證據之一種，自具有證據能力。於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音及其內容之必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 （最高法院109年度台上字第1496號判決意旨參照）。 本案 被告10人及其辯護人均未爭執本案通訊監察譯文之內容，堪 認與通訊內容相符，且通訊監察錄音係檢察官向法官聲請核 發通訊監察書後，實施通訊監察所得，業如前述，司法警察 據此做成通訊監察譯文，該譯文記載與錄音內容相符，則依 前揭說明，該等譯文自有證據能力。故被告庚○○辯護人稱： 監聽譯文屬傳聞證據等語，即有誤會。
(五)扣案損益表、福星電子遊戲場收支表、結餘表均有證據能力 ：
被告丑○○之辯護人稱：損益表為審判外的書面證據，無證據 能力；被告丙○○之辯護人亦爭執扣案之福星電子遊戲場收支 表、結餘表之證據能力。惟按證據能力乃證據資料容許為訴 訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件，至證據之證明 力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質上之證明價值。 證據資料必須具有證據能力，如容許為訴訟上之證明，並於 審判期日經合法調查後，方有證明力可言，而得為法院評價 之對象。又按刑事訴訟法159條之4規定，可作為證據之文書 有：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄 文書、證明文書；二、除顯有不可信之情況外，從事業務之 人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書 ；三、除前2款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作 之文書。而該條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業 務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載 動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯 然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取 上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性
之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵， 以為證據能力有無之判斷（最高法院95年度台上字第6003號 判決意旨參照）。本案用以認定事實之損益表、福星電子遊 戲場收支表及結餘表等扣案資料，雖係各製表人於審判外之 書面陳述，而屬傳聞證據，然因該損益表係為警執行搜索時 所扣得，其內容為自102年1月至5月間止，於被告天○○等人 在臺北市○○區○○街000號6樓經營賭博電玩店時按月所填寫之 收支明細，業據被告天○○確認無訛（見臺灣臺北地方檢察署 102年度他字第10619號卷，下稱他卷，卷二第168頁、卷三 第205頁反面）；至卷內之福星電子遊戲場收支表、結餘表 ，均係在被告亥○○所經營之「福星電子遊戲場」內所扣得， 且屬被告天○○、亥○○等人基於從事賭博業務時所為之例行性 記載，且查無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第 2款規定及前揭判決意旨所載，自均具有證據能力。(六)此外，本判決所引用之其餘供述證據資料，因檢察官、被告 等10人及其等辯護人均未爭執該等證據之證據能力，復未於 言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證 據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得 作為證據。至本判決所依憑判斷之非供述證據，均與本案事