分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院(民事),重訴更一字,108年度,2號
TCDV,108,重訴更一,2,20200821,2

臺灣臺中地方法院民事判決　108年度重訴更一字第2號
原　　　告　莊文秀　
訴訟代理人　陳益軒律師
　　　　　　顏嘉盈律師
被　　　告　佑典開發有限公司



法定代理人　林清江　
被　　　告　廖慶霖　


　　　　　　陳家瑩　
　　　　　　陳韻如　


　　　　　　鄭湘琪　


上四人共同
訴訟代理人　周進文律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，本院於民國109年7月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者 。…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第 255條第1項第2、7款分別定有明文。又原告對於同一被告， 合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同 當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判 ，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同 一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目 的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事 人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得 因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即 認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防



其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位 ，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決 之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求 法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許。最高法院95 年度台抗字第184號民事裁定要旨可資參照。查本件原告於 民國107年8月16日提起分配表異議之訴，嗣於108年3月19日 具狀追加確認被告佑典開發有限公司（下稱佑典公司）與被 告廖慶霖等四人間系爭抵押債權不存在之訴，而原告於起訴 狀所稱之基本事實，即為被告廖慶霖等四人就系爭抵押權所 擔保之第一順位抵押權債權不存在，核與原告嗣後所追加之 確認系爭抵押債權不存在之訴所主張之基本事實相同，是原 告此部分訴之追加，於法有據，應予准許；被告廖慶霖等四 人所辯系爭追加程序上不合法云云，殊乏憑據，不足採信。 其次，臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號民事裁 定理由中，就前揭原告提起之先位之訴部分，維持本院107 年度重訴字第662號駁回原告先位之訴之民事裁定。二、次按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有 受確認判決之法律上利益，有最高法院52年度台上字第1240 號裁判要旨可參。原告主張被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、 鄭湘琪就被告佑典公司所有坐落臺中市大里區立新段2506、 2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、251 5、2516、2517建號之房屋，於106年7月25日以臺中市○里 地○○○○里○○○○000000號，設定新臺幣（下同）3608 萬9000元普通抵押權所擔保之債權（註：被告廖慶霖、陳家 瑩、陳韻如、鄭湘琪之抵押權所擔保債權比例均各為四分之 一）不存在，但此為被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪 四人所否認，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先敘明 。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠被告佑典公司於105年6月16日與第三人彬旂營造有限公司（ 以下稱彬旂公司）簽署之營建工程承攬契約書，約定工程款 總額為3608萬9000元。又被告佑典公司就其原所有坐落於臺 中市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、 2512、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於105 年6月間設定第一順位之普通抵押權(金額為3608萬9000元，



以下稱系爭抵押權)，目地係用於擔保將來被告佑典公司與 第三人彬旂公司之間於105年6月16日所簽署之「營建工程承 攬合約書」之後所產生之工程款，被告佑典公司並因此而先 行開立同面額之本票，以為擔保之用。詎第三人彬旂公司於 取得前開抵押權設定後，並未依約完成被告佑典公司上開之 「好來屋」建案之工程，其後為詐得部分不實債權，竟將原 屬彬旂公司對被告佑典公司之債權於106年7月25日以臺中市 ○里地○○○○里○○○○000000號將上開抵押債權與抵押 權，由第三人彬旂公司轉讓與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如 、鄭湘琪等四人取得，且轉讓之債權及抵押權比例均各為四 分之一。
㈡其次，前揭「好來屋」建案之工程，原係被告佑典公司於10 4年間委由訴外人日升昌營造有限公司（以下稱為日升昌公 司）興建之建案，嗣因日升昌公司無力繼續完成全部建案， 惟系爭建案已得申請取得使用執照，距實際完工階段，實已 不遠，故被告佑典公司遂與日升昌公司達成和解，由日升昌 公司於105年6月8日出具「拋棄承攬切結書」一份，以為釐 清雙方之權益。其後再由彬旂公司接手繼續完工。但在上開 工程期間，被告佑典公司曾向原告借款3600萬元，且雙方於 105年3月10日約定由佑典公司將「好來屋」建案之A1建物作 價1300萬元出售予原告，並以上開3600萬元之債權抵銷價金 。換言之，除將來被告佑典公司必須將上開A1建物完工交付 於原告之外，尚應歸還原告2300萬元。嗣後因被告佑典公司 遲未將該A1建物完工交付予原告，經原告調閱其上之建物謄 本之後，赫然發現其上業已註記被告佑典公司有與訴外人彬 旂公司約定承攬之事實，且全部工程造價高達3608萬9000元 。惟有關「好來屋」建案之工程，實際係由日升昌公司所施 作並趨近完工，且「好來屋」建案依照原有日升昌公司所施 作尚未完成之工程部分，其所需收尾之工程款亦僅約1000餘 萬元即可，根本不需高達3608萬9000元；另彬旂公司於取得 系爭抵押權登記完成後，竟藉故推拖遲不進場施工，復於10 6年7月14日將前開不實之抵押債權及抵押權全數轉讓與其股 東即被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人，足徵被 告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人之抵押權所擔保 之債權均係訴外人彬旂公司向被告佑典公司以施用虛偽、詐 騙而來，故此部分抵押債權應不存在，爰提起本件確認系爭 抵押債權不存在訴訟。
㈢再者，因本院民事執行處就本院107年度執字第35130號執行 案件已同意被告廖慶霖等四人前揭抵押債權全部以債作價進 行分配，爰以情事變更為由，追加請求被告廖慶霖等四人共



同給付被告佑典公司3608萬9000元，並交由本院民事執行處 再進行分配。並聲明：⒈確認被告佑典公司與被告廖慶霖、 陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪間就被告佑典公司所有坐落於臺中 市大里區立新段2506、2507、2508、2509、2510、2511、25 12、2513、2514、2515、2516、2517建號之房屋，於106年7 月25日以臺中市○里地○○○○○○○○○000000號，設定 新臺幣3608萬9000元普通抵押權所擔保之債權（被告廖慶霖 、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比例均各為四分之 一）均不存在。⒉被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等 四人應共同給付被告佑典公司3608萬9000元，並交由本院執 行處再就107年度司執字第35130號進行分配。二、對被告抗辯之陳述：
㈠原告於107年8月16日具狀提起分配表異議之訴（即本院107 年度重訴字第662號）之起訴狀中，即表明系爭四筆第一順 位之抵押債權，原係屬擔保第三人彬旂公司對於執行債務人 即被告佑典公司就「好來屋」建案之後續完工事項之工程款 而設定，惟彬旂公司於取得前開抵押權設定後，並未依約完 成對於被告佑典公司之「好來屋」建案之後續全部工程。其 後，彬旂公司為詐得此部分之不實債權，竟將原屬於彬旂公 司對被告佑典公司之不實債權轉讓予被告鄭湘淇、陳家瑩、 陳韻如、廖慶霖等四人行使，此即系爭四筆第一順位抵押債 權之由來，顯見就此部分之抵押債權原即不存在，則又何來 僅以有設定抵押權及開立本票之故，即認有此部分之債權等 語。是原告於上開起訴狀所稱之基本事實，即主張被告鄭湘 淇、陳家瑩、陳韻如、廖慶霖等四人就系爭抵押權所擔保之 第一順位抵押權債權不存在。而原告於108年3月19日所提出 之追加備位之訴，其所主張之基本事實，與起訴狀所主張之 基礎事實係相同，參最高法院96年度台上字第471號、95年 度台上字第1573號、91年度台抗字第552號裁判要旨，可知 原告前開所為追加備位之訴，確於程序上係屬符合法律規定 ，並無不當之處。又因先前之先位之訴，即分配表異議之訴 ，既已經法院判定不合法在案，且本件原告訴訟代理人已於 108年10月1日當庭表明：「本件並無分配表異議之訴」等語 （見本院重訴更一卷第103頁），則本院對於前開追加備位 之訴之聲明，自有為實體審理及判決之必要。
㈡又原告以情事變更為由，再於108年11月18日具狀追加前開 訴之聲明第二項部分，即因本院民事執行處就107年度司執 字第35130號已同意對於被告廖慶霖等四人就被告佑典公司 所有系爭建物設定之普通抵押權所擔保之債權全部以債作價 分配，此部分之金額，不用實際繳納於本院執行處進行分配



，對此亦有本院執行處於108年11月6日中院麟民執105司執 梅字第101385號函文1紙可證。是原告原有訴之聲明第一項 即確認系爭抵押債權不存在之訴，已因本院執行處同意被告 廖慶霖等四人以債作價，致縱原告就訴之聲明第一項部分獲 得勝訴判決，亦已無實益，則原告自有追加訴之聲明第二項 之必要，以維護原告及其餘參與分配債權人之權益。再者， 被告佑典公司原有名下之不動產，業經本院執行處以107年 司執字第35130號案號進行查封並拍賣，並由被告廖慶霖等 四人聲明買受，是就被告佑典公司原有名下之不動產，係有 與被告廖慶霖等四人成立買賣關係。則被告廖慶霖等四人自 有就買賣之價金為給付予被告佑典公司，並交由本院執行處 於107年司執字第35130號乙案中，予以分配。又因被告廖慶 霖等四人係主張以其等對於被告佑典公司之債權作為應付買 賣價金之一部分為抵銷，請求僅就差額部分予以繳納，且經 本院執行處同意，因而被告廖慶霖等四人既係主張以其對於 被告佑典公司之系爭抵押債權係屬存在時，則被告廖慶霖等 四人自無再行繳納，而以此部分債權作為應付買賣價金之一 部分為抵銷之差額價金，惟若被告廖慶霖等四人所主張以其 對於被告佑典公司之系爭抵押債權係屬不存在時，則就此部 分以債權作為應付買賣價金之一部分為抵銷之差額價金，自 應有再行繳納之義務。又債務人怠於行使其權利時，債權人 因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條 亦有明文。本件被告佑典公司雖就系爭抵押債權，亦自承為 不存在，惟至今依法並未對被告廖慶霖等四人為民事上之請 求，是原告自有本於民法第242條之規定，代位被告佑典公 司依據買賣關係之價金給付請求權，向被告廖慶霖等四人為 請求。如認原告得本於上開民法第242條之規定，代為被告 佑典公司依買賣關係之價金給付請求權，向被告廖慶霖等四 人為請求有理由時，則就此部分之買賣價金自應再交由本院 執行處於原有分配案件中再予分配。
㈢本件原告提起確認系爭抵押債權不存在之訴，係關於被告廖 慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人對於被告佑典公司， 是原告自有對被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪及佑典 公司一併提起之必要。本件被告佑典公司雖亦否認被告廖慶 霖等四人所受分配金額合計3608萬9000之債權存在，似不應 為確認之訴之當事人，惟因請求確認他人間之某法律關係存 在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共同被告一 同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即非適格之 當事人，最高法院77年度台上字第1418號判決要旨足資參照 。是依法原告亦應將被告佑典公司併列為被告一併訴請，方



符法制，是原告就此部分併列被告佑典公司為被告之一，於 程序上即屬於適法有據。
㈣末查，本件原告起訴主張被告廖慶霖等四人對於被告佑典公 司間就系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，屬確認法律 關係不存在之消極確認訴訟，被告廖慶霖等四人既主張前開 債權及抵押權存在，自應先負舉證責任，苟未能舉證，則訴 訟上之不利益即應歸於被告廖慶霖等四人，最高法院42年度 台上字第170號裁判要旨參照。又系爭「好來屋」建案，原 營造商為日升昌公司遭被告佑典公司解除承攬後，被告佑典 公司為能順利申請取得使用執照，經人介紹之後，因而於10 5年6月間與彬旂公司接洽，彬旂公司遂向被告佑典公司佯稱 可代為承接系爭工程之後續工程，惟需雙方簽立工程承攬合 約，且為保障施作系爭工程之後續完工所需款項，需預為抵 押權之設定登記，致被告佑典公司不疑有他即委請代書辦理 預為抵押權登記之文件，並至臺中市大里地政事務所辦理登 記。詎前開抵押權登記完成後，彬旂公司竟藉故推拖，遲不 進場施工。其後復再向被告佑典公司騙取授權書，擅自將系 爭工程之承造人由原有之日升昌公司變更為彬旂公司。其後 被告佑典公司為清償積欠原告之3600萬元之款項，並得解除 預為抵押權之登記部分，因而有於106年6月16日向彬旂公司 發出存證信函，要求彬旂公司詳列施作項目、總價，以便如 確實有施工時，以為付清工程款，並做為解除預為抵押權之 登記。豈料彬旂公司竟拒絕履行，並於106年7月14日，將不 實之抵押權及債權全數讓與其股東即被告廖慶霖等四人承受 。此即被告廖慶霖等四人之抵押債權之由來。至於，被告廖 慶霖等四人雖有提出臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第000 00號詐欺等案件之不起訴處分書（見本院重訴更一卷第79至 83頁），作為證明系爭抵押權所擔保之債權存在。惟該不起 訴處分書實際並未對於彬旂公司究竟有無對被告佑典公司取 得3608萬9000元之債權予以調查，況且，該偵查案件僅對被 告等人是否有被告佑典公司所稱之詐欺、偽造文書等事實予 以調查而已，姑不論該案件尚有諸多調查不清之處，又豈能 僅以該不起訴處分書，執為系爭抵押債權存在之依據，尤審 視該不起訴處分書之理由中證人陳世豐所為之證述部分，亦 有自相矛盾之處，蓋如「授權書」係屬被告佑典公司將案內 之預售屋建案以600萬元賣斷，則又何來謂彬旂公司尚得主 張其對於被告佑典公司尚有工程款3608萬9000元之餘地；另 再審視被告佑典公司對於臺灣臺中地方檢察署107年度偵字 第33497號詐欺等案件之不起訴處分後所為之再議而提出之 「刑事敘述狀」所檢附之「股東戶投資契約書」，在在可證



明被告廖慶霖等四人實際亦因各投資被告佑典公司系爭建案 900萬餘元，此部分既非屬因借貸而來之債權，更與彬旂公 司是否有因施工而取得工程上之債權無關。綜上，足徵系爭 抵押權所擔保之債權，確屬不存在又何來僅因有本票之開立 即謂有該債權之存在。
三、被告部分：
㈠被告廖慶霖等四人則以：
⒈本件業經本院於108年3月22日以107年度重訴字第662號民 事裁定駁回原告原訴之請求在案，雖經原告抗告後，由臺 灣高等法院臺中分院以108年度抗字第162號民事裁定廢棄 原裁定並發回更審。然依臺灣高等法院臺中分院108年度 抗字第162號民事裁定第4頁第19行以下認定，原告確實遲 誤強制執行法第41條第3項規定之10日法定不變期間，本 院以107年度重訴字第662號民事裁定駁回原告之請求，認 事用法並無違誤。而臺灣高等法院臺中分院108年度抗字 第162號民事裁定僅以本院未就原告108年3月19日所為訴 之追加部分為審理，裁定廢棄原裁定並發回本院。然被告 廖慶霖等四人並不同意原告於108年3月19日所為訴之追加 ，而原告原訴之內容已達可裁判駁回之程序，原告所為訴 之追加顯然影響訴訟之終結而不合法，被告廖慶霖等四人 乃聲請本院將原告原訴及訴之追加分別以遲誤強制執行法 第41條笫3項規定之10日法定不變期間及訴之追加不合法 裁定駁回。
⒉其次，被告廖慶霖等四人並不同意原告所為訴之變更、追 加，因原告原起訴之內容已達可裁定駁回之程序，原告於 108年3月19日所為訴之追加顯然影響訴訟之終結，被告廖 慶霖等四人主張原告於108年3月19日所為訴之追加不合法 。又本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔保之工 程款債權亦已實際發生，被告佑典公司無權請求被告廖慶 霖等四人返還該分配款，原告另於108年11月18日具狀追 加主張代位被告佑典公司行使返還該分配款，洵屬無據。 原告復主張交由本院執行處再就107年司執字第35130號進 行分配，但原告並未說明該項請求之依據為何？且系爭分 配表業已確定，且執行法院已依系爭分配表進行分配，執 行法院自不可能再要求被告廖慶霖等四人將款項交出再進 行分配，原告該項請求，係屬不能之給付，自屬無據。 ⒊又依臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第33497號詐欺等案 件之不起訴處分書第3頁第19行以下認定，可知被告佑典 公司為完成預售屋後續工程，有與彬旂公司簽立「營建工 程承攬合約書」，且該營建工程承攬合約書為真正。而不



起訴處分書第4頁第1行以下認定營建工程承攬合約書簽立 後，彬旂公司依約完成後續工程，彬旂公司對佑典公司有 工程款債權存在無誤，且本件抵押權之設定登記，係由被 告佑典公司負責人親自辦理，非出於他人偽造，該抵押權 效力，亦無庸置疑。再該不起訴處分書第5頁第2行以下認 定，被告佑典公司對於應付予彬旂公司工程款3608萬9000 元承攬報酬並未爭執，被告佑典公司僅就未約定之使用執 照與所有權狀核發事項及交屋之條件為由，作為拒絕給付 之理由。是以，上開說明，本件抵押權設定係合法有效， 且該抵押權所擔保之工程款債權亦已實際發生，原告訴請 確認系爭抵押債權不存在，洵屬無據。另系爭分配表業已 確定，執行法院已依分配表進行分配，系爭抵押權及抵押 債權已依系爭分配表予以分配而消滅，則系爭抵押權及抵 押債權即屬過去之法律關係，原告訴請確認系爭抵押債權 不存在，係就過去之法律關係為確認，原告之訴並無理由 ，此有最高法院49年度台上字第1813號、69年度台上字第 1424號民事裁判意旨，可供參佐。
⒋依上開說明，被告佑典公司對於應付彬旂公司工程款3608 萬9000元承攬報酬並未爭執，被告佑典公司僅就未約定之 使用執照與所有權狀核發事項及交屋之條件，而為拒絕給 付之理由。本件抵押權設定係合法有效，且該抵押權所擔 保之工程款債權亦已實際發生，被告就此已盡舉證責任， 原告訴請確認抵押債權不存在，洵屬無據。
⒌並聲明：駁回原告之訴。
㈡被告佑典公司部分，據其於本院107年度重訴字第662號案件 審理中陳稱略以：同意原告之請求。
四、本件兩造間不爭執之事項：
㈠被告佑典公司於105年6月16日與第三人彬旂公司簽署之營建 工程承攬合約書，約定工程款總額為3608萬9000元。（見本 院重訴更一卷第141至152頁）
㈡又被告佑典公司就其原所有坐落於臺中市大里區立新段2506 、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、25 15、2516、2517建號之房屋，有於105年6月間設定第一順位 3608萬9000元之普通抵押權，目地係用於擔保將來被告佑典 公司與第三人彬旂公司之間於105年6月16日所簽署之「營建 工程承攬合約書」之後所產生之工程款，被告佑典公司並有 因此而先行開立同面額之本票，以為擔保之用。 ㈢系爭抵押權設定之後，第三人彬旂公司復有於106年7月25日 以臺中市○里地○○○○里○○○○000000號將上開抵押債 權與抵押權，由第三人彬旂公司轉讓予被告廖慶霖、陳家瑩



、陳韻如、鄭湘琪等四人取得，且轉讓之債權及抵押權比例 均各為四分之一。
㈣被告佑典公司原所有坐落於臺中市大里區立新段2506、2507 、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514、2515、25 16、2517建號之房屋，其後經債權人詹喜幀聲請拍賣，由本 院民事執行處以107年度司執字第35130號執行。又被告廖慶 霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人則係屬第一順位抵押權 人，且同意拍賣，是依法系爭抵押權亦視同一併拍賣。被告 廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人並以總價1億1081 萬1000元拍定，且本院執行處已同意被告廖慶霖、陳家瑩、 陳韻如、鄭湘琪等四人就系爭抵押權所擔保之債權3608萬90 00元全部以債作價之方式，准予抵銷，僅繳納差額部分。本 院執行處107年度司執字第35130號乙案，已核發權利移轉證 明書於被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人。 ㈤原告以本院105年度司執字第101385號給付票款強制執行事 件為名義，聲請對於本院執行處107年度司執字第35130號併 案執行，原告經併案執行後，計尚有執行債權5302萬5746元 未獲清償。
㈥原告就本件起訴時，原係依據強制執行法第41條提出「分配 表異議之訴」，案號為本院107年度重訴字第662號。其後原 告復有於108年3月19日具狀追加備位請求，即：「確認被告 佑典開發有限公司與被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪 間就被告佑典開發有限公司所有座落於臺中市大里區立新段 2506、2507、2508、2509、2510、2511、2512、2513、2514 、2515、2516、2517建號之房屋，於民國106年7月25日以台 中市○里地○○○○里○○○○000000號，設定新臺幣參仟 陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000）普通抵押權所擔保之債 權（被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪債權及抵押權比 例均各為四分之一）均不存在。」
㈦本院原以107年度重訴字第662號「民事裁定」駁回原告之訴 ，惟經原告抗告之後，臺灣高等法院臺中分院以108年度抗 字第162號民事裁定就先位之訴部分係維持原裁定，惟就備 位之訴部分則予以廢棄並發回，現由本院以108年度重訴更 一字第2號審理中。而臺灣高等法院臺中分院以108年度抗字 第162號就備位之訴部分，其發回理由中有說明：「原法院 既認抗告人之先位分配表異議之訴不合法，即應就追加備位 確認之訴為審理，原裁定將抗告人之訴全部駁回，僅就先位 之訴說明理由，未論述備位之訴，其審理程序亦無此部分相 關進行事項，則原裁定實有理由不備及程序重大瑕之違誤。 」




㈧原告復於108年11月18日以情事變更之原則，追加備位聲明 之第二項聲明，即「被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪 等四人應共同給付被告佑典開發有限公司新臺幣參仟陸佰零 捌萬玖仟元（$36,089,000），並交由本院執行處再就107年 司執字第35130號進行分配。」
㈨被告佑典公司曾對於被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪 等四人提出刑事詐欺等告訴，惟業經臺灣臺中地方檢察署以 107年度偵字第33479號予以不起訴處分在案。五、本件兩造間爭執之所在厥為：
㈠原告復有於108年11月18日以情事變更之原則，追加備位聲 明之第二項聲明，即：「被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭 湘琪等四人應共同給付被告佑典開發有限公司新台幣參仟陸 佰零捌萬玖仟元（$36,089,000），並交由本院執行處再就 107年司執字第35130號進行分配。」於程序上及實体上主張 是否有理由？
㈡原告對於被告佑典公司起訴主張(按：被告佑典公司亦同原 告主張，否認系爭抵押債權之存在)，是否有理由？ ㈢系爭抵押債權是否存在？究應由何方負舉證責任？原告？抑 或是被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人？六、本院得心證之理由：
㈠按訴狀送達後，除有民事訴訟法第255條第1項但書各款情形 者外，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條第1項定有明文。又所謂情事變更，係指原告起訴後，因 客觀情形變更，非以他項聲明代最初之聲明，不能達訴訟之 目的而言。查本件原告於108年11月18日始以情事變更之原 則為由，追加備位聲明之第二項聲明，即：「被告廖慶霖、 陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等四人應共同給付被告佑典開發有 限公司新台幣參仟陸佰零捌萬玖仟元（$36,089,000），並 交由本院執行處再就107年司執字第35130號進行分配。」等 語，然審諸原告所主張之原因，係以因本院執行處同意被告 廖慶霖等四人以債作價進行分配，致原告就訴之聲明第一項 部分縱使獲得勝訴判決，亦已無實益，為維護原告及其餘參 與分配債權人之權益，原告自有追加訴之聲明第二項之必要 云云，且原告並非以第二項聲明來取代第一項聲明，核與民 事訴訟法第255條第1項但書第4款之規定不符，又該第二項 聲明之前段之請求權為買賣價金給付請求權之給付之訴，與 聲明第一項確認系爭抵押債權（承攬工程款債權）不存在之 確認之訴，並不相同，二者應調查之事實範圍顯有差異，其 請求之基礎事實難認相同，仍須另外調查、辯論，再者，該 第二項聲明之後段「請求本院交由本院執行處再就107年司



執字第35130號進行分配」之依據所在，原告迄今仍未能具 體說明，是原告此部分所為追加，既不符民事訴訟法第255 條第1項第4款之規定，從而依諸上開規定，原告此部分追加 之請求，並非合法，殊難准許。
㈡本件原告起訴確認被告廖慶霖、陳家瑩、陳韻如、鄭湘琪等 四人對於被告佑典公司就系爭抵押債權不存在之訴，雖本件 被告佑典公司亦否認被告廖慶霖等四人所受分配金額合計36 08萬9000之系爭抵押債權存在，惟因請求確認他人間之某法 律關係存在或不存在，必須以該法律關係之雙方當事人為共 同被告一同起訴，若僅以其中一方當事人為被告起訴者，即 非適格之當事人，此有最高法院77年度台上字第1418號判決 要旨足資參照。是原告亦將被告佑典公司一併列為被告，實 符法制，於程序上即屬於適法有據。
㈢次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民 事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴， 如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高 法院42年度台上字第170號裁判要旨參照。 ㈣經查：
1.原告雖主張被告佑典公司陳稱業已結清先前承攬系爭工程 之日升昌公司所有工程款等語。惟訴外人陳世豐則於前揭 詐欺等刑事案件偵查中到庭辯稱「（問：之前是誰在做該 工程？）答：知道，是一家海洋營造承攬的，他是登記承 攬人。林清江私自發包給日升昌營造。」「（問：上開工 程完工後，前手是否有積欠工程款？）答：有。」「（問 ：這部分如何解決？）答：當初我們簽約有包含海洋營造 部分，所以我們跟海洋營造有一份承受契約，由我們全部 吃下來。」「（問：積欠工程款，未完成工程由你們去解 決掉？）答：是。」等語(見107年10月23日偵訊筆錄、原 署他卷第145頁背面及146頁)。再核對被告佑典公司於前 揭詐欺等刑事案件告訴狀，所檢附之由日升昌公司代表人 吳東軒用印及具名之「拋棄承攬切結書」，其中載述「因 本公司內部財務出現嚴重裂縫因而無法繼續如約發放各承 攬廠商之工程款，且無任何解決之方法。後續工程亦無能 力繼續施作完成，自此將決定將原與貴公司所簽訂之承攬 合約拋棄之；現已完成之項目而未核發工程款之廠商明細 、金額如(附件一)」等語(見原署他卷第30頁)。被告佑典 公司雖未檢附前揭拋棄承攬切結書之附件一明細表，惟據 前揭拋棄承攬切結書所述內容，即使被告佑典公司結清與 日升昌公司之債權債務關係，但就日升昌公司轉包工程之



小包商，顯然尚有其他債務並未清償。足徵訴外人陳世豐 所辯，系爭工程先前尚有積欠工程款等語，核與前揭拋棄 承攬切結書內容相符，應堪信實。其次，若訴外人陳世豐 或彬旂公司未與先前承攬部分工程的小包商進行相關債務 協商及清償程序，其後辦理產權登記或移轉，衡情勢必造 成諸多阻礙。故依據訴外人陳世豐及被告佑典公司前揭所 述內容，以及書證資料，訴外人陳世豐所辯代為清償先前 的工程款等情，應足採信。被告佑典公司所指業已結清先 前所有工程款云云，恐難信實。
2.被告佑典公司主張系爭建案共12戶，於預售時即已全部銷 售完畢，全部銷售總額1億5300萬元，若順利完工交屋， 扣除銀行及民間貸款約8800萬元左右，及後續工程約1200 萬元，尚可取得約5000萬元之利潤云云。惟被告佑典公司 前揭主張，似未包括訴外人陳世豐、鄭國權（前揭彬旂公 司之登記負責人）進場施作前，即已積欠下游小包商的工 程款項。再者，依據前揭日升昌公司所書立之拋棄承攬切 結書載述「至今總施作完成比例約60%」等語（見原署他 卷第30頁)，亦即尚有40%未完成。若以被告佑典公司與日 升昌公司簽訂「工程承攬合約書」之請款明細總表，被告 佑典公司原應給付予日升昌公司之全部承攬金額為4563萬 3078元(見原署他卷第14頁)，以此作為計算依據，40%即 為1825萬3231元之工程尚未施作。而且，尚未包括電力、 自來水及瓦斯管線工程(參原署他卷第12頁)。足見被告佑 典公司所述，後續工程款僅約1200萬元云云，核與前揭文 書證據不符，無足採信。再者，將被告佑典公司與彬旂公 司所簽訂之「營建工程承攬合約書」(見原署他卷第32至 64頁)之施工明細，與被告佑典公司與日升昌公司簽訂「 工程承攬合約書」之「營建工程估算總表」進行核對，項 次壹二「3000PSI混凝土含搗築」，分別為150平方公尺、 2160平方公尺；壹三「模板工程」，分別為150坪、693坪 ；壹三「泥作工程」，分別為312坪、693坪等，均有前揭 明細足憑，亦即被告佑典公司與彬旂公司簽訂之「營建工 程承攬合約書」，確係就被告佑典公司與日升昌公司簽訂 的「工程承攬合約書」中，部分尚未施作完成之工程所簽 訂的工程合約，實已無疑。故被告佑典公司就尚未完成的 部分工程，與訴外人陳世豐等人以彬旂公司名義簽訂的「 營建工程承攬合約書」總工程款即為3608萬9000元(見本 院重訴更一卷第141至152頁)，且尚未包括自來水、瓦斯 及電力之工程費用，足見被告佑典公司主張未完工之工程 款僅約1200萬元，系爭建案尚可取得約5000萬元利潤云云



，均與事實不符。
3.原告依據被告佑典公司所提出之告訴意旨所述內容，混雜 不清，惟綜觀卷證，被告佑典公司指稱訴外人陳世豐及被 告廖慶霖等人詐得「營建工程承攬合約書」總工程款為36 08萬9000元等情。似係指訴外人陳世豐等人未實際施作任 何工程，卻以前揭工程合約作為依據，於105年8月10日藉 以登記「預為抵押權」(參原署他卷第65頁)，待系爭建物 於106年6月22日完成建物第一次登記，再於106年7月14日 將抵押權讓予被告鄭湘琪、陳家瑩、陳韻如及廖慶霖等四 人，並由被告鄭湘琪等四人以抵押權作為擔保，於民事強 制執行程序優先受償3千餘萬元之債權，而取得超過被告 鄭湘琪等四人債權額之利益等情。惟被告佑典公司前揭主 張，係以訴外人陳世豐等人未實際施作任何工程，亦未支 付任何對價，馮空取得超出債權額之分配受償金額為前提 。然查：
①被告佑典公司代表人林清江於前揭刑事案件偵訊時指稱 「我有跟彬旂營造有限公司簽預為登記後，一直在做拍 賣動作，沒有進場施作，一拖拖兩年，彬旂營造有限公 司只是有幫我做使用執照程序。我本來建物就是這樣。 」等語(見107年10月23日偵訊筆錄、原署他卷第148頁