臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第3658號
原 告 徐秀英
訴訟代理人 黃進祥律師
黃建雄律師
蔡志宏律師
被 告 范秀美
訴訟代理人 陳建勛律師
上列當事人間請求確認抵押權所擔保債權部分不存在等事件，本
院於民國109 年7 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就原告所有如附表所示之不動產，設定如附表所示 抵押權所擔保債權之本金逾新臺幣1,874,000 元部分不存在 。
二、確認被告就附表所示之抵押權所擔保債權中「違約金：按每 佰元月息百分之三計算違約金」酌減至依週年利率2%計算。三、確認被告就附表所示之抵押權所擔保債權中「其他擔保範圍 約定：1.因債務不履行之賠償金加計賠償金新臺幣陸拾萬元 整」酌減至新臺幣250,000 元。
四、被告持有執行名義即本院108 年度司拍字第341 號拍賣抵押 物裁定，就逾新臺幣1,874,000 元本息部分及經酌減之違約 金部分，對原告不得為強制執行。
五、本院109 年度司執字第13634 號拍賣抵押物強制執行事件， 就逾新臺幣1,874,000 元本息部分及經酌減之違約金部分之 強制執行程序，應予撤銷。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔23%，餘由原告負擔。 事實及理由
壹、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被 告之防禦及訴訟之終結者者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款、第7 款定有明文。所謂請求之基 礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共 同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連， 而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2 號裁定參照）。經查，本件原告起訴聲明為：⑴確認被告就 原告所有如附表所示之不動產（下稱系爭房地），設定如附
表所示之抵押權所擔保之借款本金逾新臺幣（下同）1,450, 000 元債權不存在。⑵確認被告就第一項之抵押權所擔保借 款本金1,450,000 元，其遲延利息債權不存在。⑶確認被告 就第一項之抵押權所擔保借款本金1,450,000 元，其違約金 、其他擔保範圍約定賠償金600,000 元酌減至依週年利率百 分之十計算。⑷被告持有執行名義即臺灣臺中地方法院108 年度司拍字第341 號拍賣抵押物裁定，就附表1 所示不動產 抵押債權，就超過上開債權範圍部分，對原告不得為強制執 行。嗣迭次變更聲明如後開原告聲明所示（見本院卷第217 、309-310 頁）。其起訴主張基礎事實略為：原告前向被告 借款而設定系爭抵押權，但已部分清償，且遲延利息部分不 合法，違約金部分應予酌減，故就超過其主張部分之債權本 金、利息、違約金不得強制執行。嗣因被告已經聲請強制執 行，原告乃追加聲明請求撤銷強制執行程序，其基礎事實與 起訴時相同。另違約金酌減部分由酌減至年息10% 增加為酌 減至年息2%，為擴張聲明。且上開追加均不甚礙被告防禦及 訴訟終結，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款 、第7 款規定，應予准許。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提 起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判 例可參。本件原告主張就系爭房地於民國108 年1 月18日所 為設定擔保金額2,000,000 元之抵押權（下稱系爭抵押權） 所擔保之債權（下稱系爭擔保債權）及遲延利息、違約金等 有部分不存在，為被告所否認，復因被告未塗銷系爭抵押權 之設定登記，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，顯致原 告在私法上之地位有受侵害之不安狀態存在，且此不安狀態 得以確認判決除去之，故原告請求確認系爭抵押權所擔保之 債權不存在，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠原告前向被告借款2,000,000 元（即系爭擔保債權），暨以 系爭房地為被告設定「擔保債權總金額：2,000,000 元、清 償日期：民國108 年4 月17日、利息（率）：按年利率百分 之五計算利息、遲延利息（率）：按年利率百分之20計算利 息、違約金：按每佰元月息百分之3 計算違約金、其他擔保 範圍約定：1.因債務不履行之賠償金加計賠償金新台幣陸拾
萬元整、2.取得執行名義費用3.因辦理債務人與抵押權人約 定之擔保債權種類及範圍所生之手續費」之抵押權（即系爭 抵押權）。嗣原告清償55萬後已無力清償，被告乃聲請抵押 物拍賣裁定，惟原告就系爭抵押權所擔保之債權尚有爭執， 為此提出本件訴訟。
㈡本案起因於原告同居人即訴外人巫萬永為建商，因興建房屋 有資金需求，透過朋友介紹知道玉山代書，遂由原告與巫萬 永一同前往玉山代書事務所（址設：臺中市○○○路000 號 ，下稱玉山代書）借貸，當時係由玉山代書內負責人范東坤 出面與原告、巫萬永洽談，被告范秀美、訴外人林范育如從 未出面，事後原告要還款亦由巫萬永出面向玉山代書內會計 劉佳玲還款，原告與巫萬永亦無見過被告范秀美、訴外人林 范育如。就系爭借款玉山代書負責人范東坤表示月息為2 分 半，每月應繳利息為50,000元，借款手續費為400,000 元， 玉山代書要求必須預付3 個月利息150,000 元，故上開預付 3 個月利息及手續費合計550,000 元。玉山代書表示上開金 額會先匯400,000 元予原告，原告至少必須付300,000 元， 才會匯尾款1,600,000 元，其餘250,000 元原告必須儘速匯 款，是以原告方於被告108 年1 月19日匯款400,000 元後， 立即提領現金300,000 元支付給玉山代書會計劉佳玲。然前 開預付三個月利息2 分半及手續費並非在系爭抵押權所擔保 範圍內，是以被告於108 年1 月19日雖分別匯款400,000 元 、1,600,000 元借貸予原告，而原告於被告匯款同日提領現 金清償300,000 元、108 年1 月30日提領現金清償20萬，10 8 年3 月15日提領現金清償50,000元，性質上應屬清償系爭 抵押權所擔保債權之本金，則原告總計清償本金55萬元，是 以系爭抵押權所擔保債權本金逾1,450,000 元部分債權不存 在。
㈢系爭抵押權謄本上記載「遲延利息（率）：按年利率百分之 二十計算利息」、「違約金：按每佰元月息百分之三計算違 約金」。而違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生 損害之賠償總額。故約定因債務人遲延給付時應支付之違約 金，係為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。是以，被告 本此請求給付違約金者，縱受有其他損害，自不得再請求賠 償，亦不得合併請求給付法定遲延利息，是以「遲延利息（ 率）：按年利率百分之二十計算利息」該債權不存在。 ㈣系爭房地登記謄本記載：「違約金：按每佰元月息百分之三 計算違約金」、「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行之賠 償金加計賠償金600,000 元。2.取得執行名義費用。3.因辦 理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續
費」，是以賠償金600,000 元部分為債務不履行外加計，等 同於懲罰性違約金於債務不履行外另加以請求性質相當，故 其他擔保範圍約定600,000 元部分性質為懲罰性違約金，至 於「按每佰元月息百分之三計算違約金」性質應為損害賠償 總額預定性違約金，蓋每佰元月息百分之3 若為懲罰性違約 金則直接計算於600,000 元部分加計即可。又「按每佰元月 息百分之三計算違約金」、「60萬元」部分違約金，兩者違 約金均應酌減至按本金年息百分之2 計算。系爭抵押權約定 「違約金：按每佰元月息百分之3 計算違約金」、「其他擔 保範圍約定：1.因債務不履行之賠償金加計賠償金600,000 元」，而約定違約金過高，法院得依上開規定加以酌減。而 衡諸一般民間借貸風險固甚大，然被告債權已有系爭抵押權 以為擔保，則其風險顯已大幅降低；且被告並未說明有運用 該筆抵押權擔保借貸之款項為貸與他人以外之計劃，則被告 充其量應僅受不能另行貸放他人之利息損害。復參酌本件原 告未依約還款係屬金錢債務之遲延，現今一般銀行之3 年期 定期儲蓄存款利率僅約為年息百分1 至百分2 之間，故系爭 抵押權所載「違約金：按每佰元月息百分之3 計算違約金」 「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行之賠償金加計賠償金 600,000 元」兩者違約金均應酌減，原告請求酌減至按本金 年息百分之2 計算。
㈤抵押權所擔保之借款本金逾1,450,000 元債權不存在，其遲 延利息債權不存在、違約金按年息百分之10計算之範圍債權 不存在已如前述。被告自不得再對原告為強制執行，而被告 已經聲請強制執行（本院109 年度司執字第13634 號拍賣抵 押物強制執行事件），超過此範圍之強制執行程序，應予撤 銷。
㈥退步言，縱認為巫萬永並無為原告向被告清償550,000 元， 然依證人范東坤、劉佳玲證詞，108 年1 月19日被告匯款同 日原告即預付利息126,000 元、手續費60,000元，合計186, 000 元，是原告能夠支配金額僅為1,814,000 元，依最高法 院見解如有自貸與金額中預扣利息，或有未實際交付借用人 部分，不能認為係貸與本金額之一部，故兩造借貸本金最多 僅能以1,814,000 元計算。
㈧訴之聲明：⑴確認被告就原告所有如附表所示之不動產，設 定如附表所示之抵押權所擔保之借款本金逾1,450,000 元債 權不存在。⑵確認被告就第一項之抵押權所擔保借款本金1, 450,000 元，其遲延利息債權不存在。⑶確認被告就第一項 之抵押權所擔保借款本金1,450,000 元，其「違約金：按每 佰元月息百分之三計算違約金」酌減至依週年利率百分之2
計算。⑷確認被告就第一項之抵押權所擔保借款本金1,450, 000 元，其「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行之賠償金 加計賠償金新台幣陸拾萬元整」酌減至依週年利率百分之2 計算。⑸被告持有執行名義即本院108 年度司拍字第341 號 拍賣抵押物裁定，就附表所示不動產抵押債權，就超過上開 債權範圍部分，對原告不得為強制執行。⑹本院109 年度司 執字第13634 號拍賣抵押物強制執行事件，於執行債權額逾 1,450,000 元本息部分之強制執行程序，應予撤銷。二、被告則以：
㈠原告前曾於108 年1 月19日向被告借款2,000,000 元，被告 係分400,000 元及1,600,000 元入原告帳戶。原告主張其在 108 年1 月19日交付300,000 元、108 年1 月30日交付200, 000 元、108 年3 月15日交付50,000元，共計清償550,000 元云云，實際上被告並未收受原告上開款項。且觀原告所提 臺中市大里區農會之存摺內頁明細（以下簡稱農會存摺）， 原告於108 年1 月19日收受400,000 元之同時，即領取現金 300,000 元，若該300,000 元係交付被告，原告根本不需要 向被告借貸，故原告主張被告同日匯入，原告同日領出交付 被告清償，實屬荒謬，足證原告主張顯非事實。 ㈡原告係因興建房屋有資金缺口而對外舉債，且約定借貸期間 約為三個月，此有抵押權設定契約書所載之「清償日期：10 8 年4 月17日」可參，原告所主張之清償事實均在清償期之 前，既然原告有資金缺口，自無提前清償之必要，再者，原 告僅有「提領現金」之紀錄，並無交付被告之證明，原告提 領現金作為其他使用，竟藉此主張係交付被告，事實上被告 並未收受系爭款項，如原告已清償，自無不要求書立收據或 清償證明之理，足證系爭現金領款均與被告無關。且原告前 曾在108 年11月7 日向本院豐原簡易庭聲請調解，該民事聲 請調解狀記載：「聲請人前向相對人借款6,942,924 元」， 上開借款包含「108 年1 月19日400,000 元及1,600,000 元 」，且該書狀已明確記載「聲請人願給付相對人6,942,924 元及一年計算5%遲延利息即347,146 元，合計7,290,070 元 」倘原告已經清償，自無於另案中仍表示要清償，而不扣除 本金之理。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保債權本金其遲延利息債權不存在 並非可採，經查，系爭抵押權所擔保之遲延利息係約定按年 利率百分之20計算，此對照民法第205 條所規定之年利率百 分之20之上限並無違背，是本件按年利率百分之20計算之遲 延利息實屬正當，又本件違約金之性質為懲罰之性質，於債 務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，尚得依民法第23
3 條規定，請求給付遲延利息及賠償其他之損害。原告主張 系爭抵押權所擔保債權本金之違約金應予酌減並不可採，本 件債務人與被告間民間貸款之過程，與金融機構之貸放並不 相同，民間貸款有其時間快捷及辦理程序上之便利性，未若 金融機構之融資放款，須經徵信、估價、對保等較為繁鎖之 程序，二者貸與人所承擔之風險亦不相同，該部分自應斟酌 本件債務人之金錢債務遲延履行，被告所受損失除利息收入 外，尚有資金無法取回運用之損害，原告請求並無理由等語 置辯。
㈣答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。且按消極確認之訴，應 由被告負舉證責任（最高法院19年上字第358 號判例可資參 照）。次按在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其 債權存在時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如 被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅 ，則對於清償之事實，則應由原告負舉證之責任（最高法院 99年度台上字第1633號判決意旨參照）。而本件原告前向被 告借款，被告匯入原告農會帳戶2,000,000 元，暨以系爭房 地為被告設定系爭抵押權等情，有土地謄本、本院108 年度 司拍字第341 號裁定、原告台中市大里區農會存摺內頁在卷 可稽（本院卷第27-39 頁），且為兩造所不爭執，堪信為真 正。則債權存在已經證明，原告主張其業已清償部分債務， 自應由原告舉證證明之。
㈡原告雖主張伊均係於被告匯款後即提領金額以為清償，並提 出農會存摺影本為證（參本院卷第33-39 頁），另聲請傳喚 證人巫萬永作證。惟查：
⒈證人巫萬永於本院言詞辯論中證稱：我與原告是同居人關係 原告有向被告借錢，我們要蓋房子，欠資金，就去玉山代書 那裡借款，第一次是向訴外人林范育如借印象中是三百多萬 ，再來第二次借，玉山代書董事長范東坤就說我們資金整合 到被告那裡，都向被告借，我們在外的借款就都整合起來向 被告借，第一次先向被告借1200萬，房子繼續蓋，還欠200 萬元，就向范東坤開口再借200 萬，有給房地給他們抵押， 也有簽本票。借的錢陸陸續續都有還，我拿錢過去還都是給 他們裡面的小姐劉佳玲。200 萬元的部分是108 年1 月時借 的，108 年1 月19日匯款40萬元到原告帳戶，108 年1 月19 日我去領現金30萬給玉山代書那邊交給證人劉佳玲，同日再 匯160 萬給我們，108 年1 月30日我們再領20萬元現金給玉
山代書，108 年3 月15日再領5 萬現金給玉山代書。我不曉 得為何要領錢給玉山代書，是她們的小姐要我們領過去的， 在我的想法是要還款給他們，他們沒有說原因，就是跟我講 一個數額，要我領錢過去，我要求開收據給我，他們說他們 沒有在開收據。我不知道為何要同一天先匯錢給我，我領現 金交還給他們，同日再匯款給我，但他們之前就是這樣，匯 第一筆之後，我要現金交還給他們，他們才匯第二筆，如果 我們沒有還款，他們怎麼可能會再借我們。就上開1200萬元 及200 萬元的款項當初借款都沒有約定如何還錢，借款多久 。後來我有提議房子蓋好後去農會貸款來還款，但范東坤不 同意。200 萬元借款部分抵押權設定三個月，一開始沒有說 三個月要還，他們就這樣設定。本院卷第33-39 頁原告台中 市大里區農會存摺裡面有註記「金城代」部分，是因為農會 有很多分會，金城是一個分會的名字，我是在金城分會裡面 提款，所以會註記金城代。本院108 年度司拍字第341 號拍 賣抵押物卷（下稱司拍卷）第21頁借據我有看過。上面記載 利息、遲延利息、違約金這些他們都沒有跟我們講，利息他 們有講是五趴，但沒有講是每個月或每年，遲延利息與違約 金都沒有講。另外辦抵押權有代書的手續費，那個沒有幾千 元，至於借款本身我不曉得有沒有手續費。我做工程二十多 年。下包請款時我會算請款內容不會隨便付款等語（見本院 卷第168-176頁）。
⒉原告雖主張農會存摺上註記金城代之領款均係提領交付玉山 代書向訴外人林范育如或被告，是對方要求先匯款一部份進 來，交付現金後才會匯尾款云云，證人巫萬永亦為此證述。 然依證人巫萬永所述，註記金城代僅係因在大里區農會金城 分會領款，故由客觀記錄上與一般提領現金無異，亦無收據 或其他客觀證據可以參考，原告雖主張玉山代書人員故意不 開立收據云云，然證人即玉山代書負責人范東坤、助理劉佳 玲均證稱並無此事（見本院卷第179 、183 頁），故提領後 是否交付玉山代書人員還款，無法證明。且依農會存摺所示 ，有金城代註記部分為：107.6.14提領現金30萬元（同日林 范育如先匯60萬元）、107.7.20提領現金20萬元（同日林范 育如先匯40萬元）、107.7.31提領現金45萬元（同日林范育 如先匯40萬元）、107.10.12 提領現金40萬元（該日無匯款 ）、107.11.12 提領現金5 萬元（同日被告先匯50萬元）、 107.11.16 提領現金50萬元（107.11.14 被告先匯60萬元) 、107.11.16 被告匯款1,842,924 元後，提領現金120 萬元 ，被告又於同日匯款200 萬元、108.1.19被告匯款40萬元後 ，提領現金30萬元，被告又於同日匯款160 萬元、108.1.30
提領現金20萬元、108.3.15提領現金5 萬元。是由上記錄觀 之，透過玉山代書向林范育如或被告所借的款項並非每次都 是先匯款一部份，中間提領後再匯尾款，證人巫萬永證稱此 為被告或玉山代書之慣例，已屬無據。又原告主張清償系爭 債權之部分為：108.1.19被告匯款40萬元後，提領現金30萬 元還被告，被告又於同日匯款160 萬元，108.1.30提領現金 20萬元、108.3.15提領現金5 萬元還被告。則後兩筆款項距 離匯款已經11日甚至近2 月，與其主張亦不相符。 ⒊又一般民間借款縱然預扣，至多是數期利息加若干手續費， 通常七、八成款項還是會先交付借款人，但上開往來中前三 筆為「借60萬元當日提領30萬元」「借40萬元當日提領20萬 元」「借40萬元當日提領45萬元」，前兩筆均於匯款當日就 提領50% ，若真是還給對方，已經超過一般預扣借款之常態 ，第三筆即107 年10月12日部分，提領之金額還超過匯款， 如果全部還給林范育如，等於原告倒貼5 萬元，那為何要借 款？巫萬永又怎麼付工程款？更可見證人巫萬永證稱凡是註 記金城代者就是領出後透過玉山代書還給林范育如或被告， 實難採信。
⒋且依證人巫萬永所述其從事建築工作數十年，顯見其營建經 驗豐富，自然會計算蓋房屋之成本及利潤，借款利息若是太 高遠超利潤，不如不要借款放棄繼續建築。故縱然清償日期 並未明訂，至少借款之代價即利息、違約金等必然要講清楚 ，更不可能不知原因即任意給付款項。而且民間借貸在社會 上甚為常見，路邊隨處可見當鋪，報紙分類廣告亦不乏各種 民間借款之招攬訊息，甚至手機都會收到推銷借款之簡訊， 故原告或證人巫萬永縱然非借款不可，也不是只有玉山代書 或被告這個選擇，若當真利息過高，還可嘗試其他民間借款 管道。是證人巫萬永證稱：借款時未約定清償日期、利息及 違約金，玉山代書叫其領款交付，沒有說是什麼錢，其就領 款交付云云，已不合理。之後又稱：利息他們有講是五趴， 但沒有講是每個月或每年云云，但5%究竟是月息或年息，相 差高達12倍，雙方都已經講到利息之狀況下，證人巫萬永卻 未就此確認，更是明顯違反常理。亦可見證人巫萬永所述， 實有可疑，尚難遽予採信。
⒌由上所述，證人巫萬永之證詞及農會存摺，不足證明原告主 張業已還款55萬元之事實。
㈢原告另主張：若本院認為證人巫萬永並無為原告向被告清償 55萬元，然原告向被告借貸200 萬元後，被告雖於108 年1 月19日匯款40萬元、160 萬元至原告帳戶，同日原告即預付 利息126,000 元、手續費6 萬元，亦應扣除等語。經查：
⒈按消費借貸既為要物契約，以貸與人「金錢之交付」為該消 費借貸契約成立之要件。而所謂交付，指貸與人將其對為借 貸標的款項之事實上管領力移轉與借用人而言。換言之，須 借用人就貸與人所移轉之款項有自由支配之能力，始足當之 （最高法院88年度台上字第1858號民事判決意旨參照）。故 應以「實際交付」借用人之金額為準，如有未實際交付借用 人部分，自不能認為係貸與本金之一部（最高法院29年上字 第1306號民事裁判判意旨參照）。
⒉證人范東坤於本院言詞辯論中證稱：我是玉山代書負責人， 玉山代書主要經營項目為土地買賣、標售國有土地、水利地 、法院拍賣案件、買農建地，但如果有人詢問資金需要，我 覺得可以，有時也會幫忙。被告是我姐姐、林范育如是我姪 女，系爭抵押債權約定利息為十萬元每月2,100 元。我有向 巫萬永說付我車馬費，他說好。被告部分是借款金額的百分 之三，都是收取一次而已，系爭抵押債權是匯款後即108 年 1 月19日給我，金額是現金6 萬元。另預付三個月利息，一 個月42,000元，三個月是126,000 元，車馬費6 萬元，代書 送件規費7,200 元，108 年1 月19日都有收到等語（見本院 卷第176-181 頁）。證人劉佳玲於本院言詞辯論中證稱：我 是玉山代書助理，200 萬元的部分，收到車馬費6 萬元，三 個月利息126,000 元，代書費7,200 元，合計193,200 元整 等語（見本院卷第181-184 頁）。被告亦於書狀中自認原告 有交付上開款項（見本院卷第286 頁），則原告交付上開款 項之事實，已可認定。
⒊而被告雖匯入原告前揭農會帳戶200 萬元，但原告同日即交 付上開款項，其中車馬費為范東坤介紹貸款之報酬，代書費 為辦理抵押權應繳納之規費，為被告應給付之費用，上開2 筆款項均由范東坤而非被告收取，自不能由系爭抵押債權中 扣除。但3 個月利息部分，雖然形式上確有將全部款項200 萬元匯給原告，然在借款當日就取回利息，原告根本無利用 此部分款項之可能，本質上與預扣利息相同，依前揭最高法 院裁判意旨，應不能計入借款本金。被告雖抗辯：被告已經 交付全部匯款，原告才給付利息，並非預扣利息云云。然此 種作法與預扣利息並無差別，已如前述，自不能僅因金流作 業上略有差異，即認為得計入本金之內。
⒋由上所述，就繳回利息部分不能計入本金，故本件借款之本 金債權應為1,874,000 元（2,000,000-126,000=1,874,000 ），原告請求確認超過部分本金債權不存在，應屬可採。 ㈣就系爭抵押權之利息、違約金等約定，依借據及抵押權設定 契約書為「利息（率）：按年利率百分之五計算利息、遲延
利息（率）：按年利率百分之20計算利息、違約金：按每佰 元月息百分之3 計算違約金、其他擔保範圍約定：1.因債務 不履行之賠償金加計賠償金新台幣陸拾萬元整」（見本院卷 第143 頁、司拍卷第21頁），證人范東坤、劉佳玲雖均證稱 一個月利息為42,000元，但為原告所否認，且借據及抵押權 設定契約書等經兩造或原告簽名確認之文書證據不符，尚難 採信，故本件兩造就系爭抵押權之利息、違約金之約定應如 借據及抵押權設定契約書所載。原告主張上開遲延利息債權 不存在，違約金應酌減，本院審酌如下：
⒈按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之 賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履 行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外 ，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生 損害之賠償總額，民法第250 條第2 項定有明文。又違約金 有賠償總額預定性及懲罰性之分，其效力各自不同。前者以 違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債 務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履 行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務， 或不履行之損害賠償（最高法院106 年度台上字第446 號判 決意旨參照）。
⒉原告雖主張：依臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第56 3 號判決意旨，本件已有違約金，不能再請求遲延利息云云 。然臺灣高等法院臺中分院106 年度上易字第563 號判決意 旨略以：「法定遲延利息為法律所擬制債權人所受最低損害 賠償額之預定，故債權人除得請求給付法定遲延利息外，如 受有其他損害，並得請求賠償。而民法第250 條第2 項前段 規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害 之賠償總額。故約定因債務人遲延給付時應支付之違約金， 係為賠償因遲延而生之損害所支付之金額。是以，債權人本 此請求給付違約金者，縱受有其他損害，自不得再請求賠償 ，亦不得合併請求給付法定遲延利息」，故此判決係針對法 定遲延利息所為之解釋，但本件遲延利息是雙方合意訂立， 並非法定遲延利息，且兩造約定遲延利息及違約金，並無互 相排斥之關係，可見兩造訂約時之意思顯然是在違約金外仍 得請求遲延利息，此即為民法第250 條第2 項所稱「當事人 另有訂定」之情形，故本件之情形與前揭臺灣高等法院臺中 分院判決不同，自不能比附援引，認為僅得請求違約金而不 得請求遲延利息，原告此部分主張，不足採取。 ⒊原告又主張：兩造約定中「其他擔保範圍約定：1.因債務不 履行之賠償金加計賠償金新台幣陸拾萬元整」部分，為懲罰
性違約金，「按每佰元月息百分之三計算違約金」性質應為 損害賠償總額預定性違約金，兩者均應酌減至年息2%等語。 經查：
⑴按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252 條定有明文。又當事人約定之違約金是否過高，須依一 般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人 如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而 債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數 額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債 權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違 約金是否過高。是損害賠償預定性質違約金及懲罰性違約金 ，二者效力及酌減之標準各自不同，法院於衡酌當事人約定 之違約金是否過高時，自應先就該違約金之性質予以定性， 以為是否予以酌減及數額若干之判斷（最高法院108 年台上 字第568 號民事判決意旨參照）。
⑵兩造約定中「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行之賠償金 加計賠償金新台幣陸拾萬元整」部分，此60萬元部分為債務 不履行外加計，顯非不履行損害賠償之一部，故性質為懲罰 性違約金，至於「按每佰元月息百分之三計算違約金」部分 ，兩造既無特別約定，自屬損害賠償總額預定性違約金，被 告抗辯兩者均為懲罰性違約金，與民法第250 條規定不符， 尚難採取。
⑶就「按每佰元月息百分之三計算違約金」部分，為損害賠償 總額預定性違約金，依前揭說明，是否酌減主要考量債權人 實際上所受之積極損害及消極損害，本院審酌一般民間借貸 風險固甚大，然被告債權已有系爭抵押權以為擔保，則其風 險顯已大幅降低；且被告並未說明有運用該筆抵押權擔保借 貸之款項為貸與他人以外之計劃，則被告充其量應僅受不能 另行貸放他人之利息損害，依民間商業取息標準，輒在年息 百分之20至30間之情況，而兩造遲延利息既已高達年息20% ，上開違約金換算年利率又達36% ，兩者合計超過年息50% ，實難認與被告所受損害相當，故本件違約金應酌減為年息 2%為適當，原告主張此部分應酌減至年息2%，為有理由，被 告抗辯無須酌減，縱需酌減僅需酌減至年息20% 云云，則不 足採。
⑷「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行之賠償金加計賠償金 新台幣陸拾萬元整」部分，為懲罰性違約金，依前開說明， 應依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及 債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標 準。本院審酌被告所受損害已有前揭遲延利息、損害賠償總
額預定性違約金可資填補，且原告若依約履行，被告所得利 益僅為年息5%之利息，且本件借款為1,874,000 元，違約金 60萬元已近三分之一，應屬過高，然懲罰性違約金本屬違約 之強制罰則，兩造既然訂約，自不容事後隨意反悔，且原告 未能證明就本件借款已經為任何清償，履行債務狀況不佳， 故亦不宜酌減過多，原告主張酌減為年息2%，則每年僅37,4 80元，並非適當，本院認為應酌減為總額25萬元，原告超過 此部分之主張，並無可取。
㈤按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前， 如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務 人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第 14條第2 項定有明文。系爭抵押權所擔保之系爭抵押債權， 實際本金僅有1,874,000 元，且違約金應酌減如前，就逾1, 874,000 元本息部分及經酌減之違約金部分自不能再強制執 行。查原告業已持本院108 年度司拍字第341 號裁定聲請強 制執行，經本院109 年度司執字第13634 號拍賣抵押物強制 執行事件受理執行中，業經本院調閱上開2 卷宗查明屬實， 而拍賣抵押物裁定無確定判決同一效力，則原告依前揭規定 ，請求撤銷本院109 年度司執字第13634 號拍賣抵押物強制 執行事件中逾1,874,000 元本息部分及經酌減之違約金部分 執行程序，即為有理由，逾此部分請求，則無理由。五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押債權之本金逾1,874,000 元部分不存在，且請求確認就「按每佰元月息百分之三計算 違約金」部分應酌減至年息2%、「其他擔保範圍約定：1.因 債務不履行之賠償金加計賠償金新台幣陸拾萬元整」部分， 應酌減為25萬元、就被告所持本院108 年度司拍字第341 號 裁定逾1,874,000 元本息部分及經酌減之違約金部分不得強 制執行，及撤銷本院109 年度司執字第13634 號拍賣抵押物 強制執行事件中逾1,874,000 元本息部分及經酌減之違約金 部分執行程序，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由 ，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後 於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。原告雖請求將證人 巫萬永、范東坤、劉佳玲送測謊，但巫萬永之證詞有前揭不 合理之處，已難採信，並非送請測謊即得改變，且清償事實 為原告負舉證責任，原告既然未能證明，則證人范東坤、劉 佳玲所述即便證明為假，亦不能反推原告有清償，故此部分 無調查必要。又原告另請求再開辯論並拘提證人陳美玲到庭 作證。然民事訴訟法第303 條第1 、2 項係規定證人經合法 送達未到庭「得」裁處罰鍰及拘提，非必須為之。而證人陳
美玲與本件並無關連，依原告所述，僅係偶然得知證人陳美 玲亦向被告借款，故請其出庭作證說明被告借款之模式（見 本院卷第273 、327 頁），然原告自身借款多次，亦無法顯 現出被告借款有其所稱「先匯部分款項，提領現金交付後再 匯尾款」之固定模式，已如前述。且縱然都向被告借款，條 件亦未必完全相同，故此部分雖不能說全無調查必要，但證 明待證事實之可能性及證明力均屬薄弱，證人陳美玲經本院 2 次傳喚均未到庭，本院認為並無必要以罰鍰及拘提此種激 烈手段促使其到庭，原告此部分聲請，不應准許。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
民事第五庭 法 官 王奕勛
上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
書記官 顏督訓
附表：
┌─┬──────┬─────┬───────────────┐
│編│不動產標示 │權利 │抵押權設定登記內容 │