臺灣臺中地方法院民事判決 108年度訴字第2696號
原 告 陳炳南
被 告 張勝斌
張瑞軒
共 同
訴訟代理人 林俊雄律師
上列當事人毀損案件，經原告提起刑事附帶民事訴訟請求損害賠
償事件，經本院刑事庭裁定移送前來（本院108年度附民字第368
號），本院於民國109年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告張勝斌應給付原告新臺幣575,000元，及自民國108年5月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告張勝斌負擔。
本判決如原告以新臺幣191,000元為被告張勝斌供擔保後得假執行。但如被告張勝斌以新臺幣575,000元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：訴外人游嘉榕為被告張勝斌之友人且為挖土機司 機，其於民國106年8月6日15時許，受被告張勝斌之委託， 在張瑞軒所有坐落臺中市○○區○○段000地號土地（下稱 系爭415地號土地）駕駛挖土機進行整地，為圖施設便道， 於徵得訴外人林黃素娥同意後，先拆除林黃素娥之鐵皮屋， 復基於毀損之犯意，以挖土機橫越、整平原告所有同段413 地號土地（下稱系爭413地號土地）達162平方公尺，復將其 上所摘種之荔枝樹3棵連根拔除，足以生損害於原告。被告 張瑞軒為本案工程申請人，被告張勝斌為工程現場監督人， 依民法第185條、第188條之規定，需負連帶賠償責任。爰請 求被告二人給付填土所需回復原狀費用新臺幣（下同）167, 790元及荔枝樹3棵之價值78萬元，原告僅請求745,000元。 並聲明：被告應給付原告745,000元。
二、被告主張：
㈠、委託游嘉榕於系爭415地號土地為整地工作者，乃被告張勝 斌，是本件顯和被告張瑞軒無關，原告並以其為被告，誠有 誤會。
㈡、本件首應究明者，為被告張勝斌委託游嘉榕就首揭土地進行 整地工作，其法律關係為何？經查，被告張勝斌委游嘉榕進 行整地工作，而將整地之核准書交付游嘉榕，並出示其地籍
圖，且向其說明415地號土地之範圍，是從哪一棵樹或哪一 間寮子，要求游嘉榕於此範圍施工，顯然被告張勝斌係指明 整地範圍而委請游嘉榕本其專業依據核准書而為整地工作， 亦即被告張勝斌係委請游嘉榕完成一定工作（整地）並非單 純使游嘉榕服勞務，核其二者間之法律關係應係承攬而非僱 傭關係，則依民法第189條規定，被告張勝斌自毋庸就游嘉 榕所造成之本件損害負責。退萬步言，即便認定被告張勝斌 委游嘉榕進行上開整地工作，為僱傭關係，惟游嘉榕之毀損 原告果樹，係因其為幫隔壁老太大拆除鐵皮屋所致，和整地 工作，毫不相涉，亦即游嘉榕並非因執行整地之職務，而損 害原告之果樹，則原告依民法第188條第1項對被告張勝斌為 本件請求，要於法無據。
㈢、本件若認被告張勝斌對原告應負依民法第188條第1項之損害 負賠償責任，亦即被告張勝斌應對其受僱人游嘉榕為整地工 作之職務行為負責，從而應與游嘉榕應就原告受損害負連帶 賠償責任。茲原告已與游嘉榕達成和解付原告17萬元，原告 並拋棄對游嘉榕而免除游嘉榕之債務。按法為保護被害人之 權益乃令僱用人對外應和受僱人負連帶賠償責任，然其最終 應負賠償責任人則為受僱人，於僱用人與受僱人之內部，僱 用人並無應分擔部分，此觀乎民法第188條第3項之規定，其 理至明。是本件受僱人游嘉榕乃應分擔全部賠償責任者，則 原告免除游嘉榕之債務，實已免除全部債務，原告仍對被告 張勝斌為本件請求，於法洵有未合。被害人免除受僱人之賠 償責任，若認可被害人仍可對僱用人求償，則僱用人於賠償 後可對受僱人求償，以此，被害人免除受僱人之債務之意， 喪失殆盡。相反地，如認為被害人既免除受僱人債務，則僱 用人於對被害人賠償後不得對受僱人求償，其與民法第188 條第3頊規定不合，且無異認為被害人和受僱人得處分僱用 人依民法第188條第3項所賦與之求償權，顯乏法律根據，至 盼鈞院斟酌。
㈣、填土所需回復原狀費用167,790元並無依據，被告爭執。另 關於受損之荔枝樹價值認定部分，被告主張原告呈報之三家 園藝公司是否為專業樹木移植單位，對於荔枝樹是否具專業 能力，皆有疑問，其報價不足採信。原告提出丈量樹直徑照 片究非其受損之荔枝樹，亦無證據證明其受損之荔枝樹和丈 量之樹為同時間種植。
㈤、並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利之判決，願供擔保請 准免為假執行。
三、得心證之理由
㈠、原告前揭主張之事實，業據其提出臺中市政府水利局會勘紀
錄、現場照片等為證，被告張瑞軒、張勝斌固不否認於系爭 415地號土地進行簡易水土保持開發行為，及挖土機司機游 嘉榕將原告所有系爭413地號土地上整平並毀損其上之荔枝 樹等節並不爭執，惟被告張瑞軒辯稱，上開土地整平開發均 由張勝斌處理，伊未參與；被告張勝斌則否認與游嘉榕有僱 傭關係，並辯稱毀損原告土地及荔枝樹為游嘉榕之個人行為 ，與其無關等語。
㈡、查，系爭415地號土地及同段414地號土地為被告張瑞軒所有 ，系爭413地號土地為原告所有，三筆土地坐落位置如地籍 圖謄本所示；在106年間以被告張瑞軒名義向臺中市政府水 利局申請系爭415地號土地開發農路、整坡，經臺中市政府 核可在案，被告張勝斌為工程負責人；於106年8月6日15時 許，游嘉榕受被告張勝斌之委託，駕駛挖土地機行整地，游 嘉榕除開挖整平經臺中市政府水利局核可之系爭415地號土 地外，尚開挖整平同段414地號土地，及原告所有系爭413地 號達106.85平方公尺之土地；臺中市政府水利局認被告張瑞 軒上開開發行為涉及未申請及未經同意他人土地，未依核定 水土保持計劃實施水土保持之處理與維護，並依水土保持法 第23條第1項併同第33條第1項第2款裁處，及勒令停止施工 行為及對裸露地以不透水布或防沖蝕網進行全區保護等節， 為兩造所不爭，並有土地所有權狀、地籍圖謄本、公告、臺 中市政府水利局109年1月22日中市水保管字第1080106900號 函檢送相關申請及核准文件、臺中市政府水利局109年9月1 日中市水坡字第1060067548號函及會勘紀錄、現場照片等在 卷可稽（見核交卷第10至18頁、24至25頁、26頁、警卷第11 至26頁、本院卷第145至181頁）。
㈢、另游嘉榕以挖土機橫越、整平原告系爭413地號土地及毀損 其上荔枝樹部分，經臺中地檢署檢察官以107年度偵續字第 47號起訴後，於本院108年度易字第1040號刑事案件審理時 成立調解，由游嘉榕同意給付原告17萬元等情，經本院調取 本院108年度易字第1040號刑事案件全卷核閱無誤，游嘉榕 並已支付17萬元完畢乙節，亦為原告陳明在卷（見本院卷第 49頁）。
㈣、被告張瑞軒、張勝斌所涉毀損原告系爭413地號土地及其上 荔枝樹部分經臺中地檢署檢察官以107年度偵續字第47號不 起訴處分確定；另被告張瑞軒所涉違反水土保持法部分，經 臺中地檢署檢察官以107年度偵字第1860號不起訴處分；被 告張勝斌就系爭413等地號土地所涉違反水土保持法案件， 經臺中地檢署檢察官以107年度偵字第24495號提起公訴後， 經本院107年度簡字第1608號判處有期徒刑4月，得易科罰金
確定在案等情，有上開不起訴處分書、起訴書、判決書等在 卷可稽。
㈤、被告張勝斌就涉嫌毀損原告系爭413地號土地上荔枝樹部分 ，雖經臺中地檢署檢察官不起訴處分確定，惟觀之不起訴處 分之理由無非以游嘉榕於偵查中所證：本案開發案是受張瑞 斌委託，相關工資費用也是由張瑞斌給付，張瑞軒在施作期 間未曾到過現場，毀損陳炳南的荔枝樹與張勝斌委託伊開墾 無關，伊是為了拆林黃素娥鐵皮屋，經過陳炳南413地號土 地，才毀損陳炳南的1棵荔枝樹，伊拆除鐵皮屋當下，張勝 斌並不知情等語；及證人即遭拆除鐵皮屋之所有人林黃素娥 於偵查中證稱：有請游嘉榕去拆鐵皮屋等語，而認被告張勝 斌於游嘉榕關於鐵皮屋施工之際，有碰斷、毀損告訴人所有 413地號土地上之荔枝樹等情並無犯意聯絡及行為分擔，而 為不起訴處分。惟查：
⑴、本院108年12月11日現場履勘時，依據地政人員提出之航照 圖可知，系爭413、414、415地號土地荔枝樹在被告整地之 前茂盛林立（見本院卷第113頁），再據本院現場履勘發現 現場有一條約4米供公眾使用之既成道路，而被拆除之林黃 素娥之鐵皮屋（現置放貨櫃）原位在該既成道路旁，有勘驗 筆錄及現場照片可參（見本院卷第87至111頁、偵續卷第93 頁、103頁），則如果僅為拆除林黃素娥之鐵皮屋，游嘉榕 可駕駛挖土機直接在既成道路上拆除上開鐵皮屋即可，不可 能先大費周章系爭415、414地號土地及原告所有系爭413地 號土地上多棵數十年之大型荔枝樹連根拔除，而僅為拆除上 開鐵皮屋，是游嘉榕辯稱是為了拆鐵皮屋才毀損荔枝樹乙節 之說法已無足採。況且，依據臺中市政府核發被告張瑞軒之 農路設施容許使用同意書及核定簡易水土保持申報書部分， 均僅限於系爭415地號土地，而以原告所有系爭413地號土地 與系爭415地號土地，中間尚相隔414地號土地，更不可能有 游嘉榕所辯為了系爭415地號整地，順便應林黃素娥要求拆 除鐵皮屋時，才毀損原告荔枝樹之情事。
⑵、本件參諸證人林黃素娥於偵查中證稱：「當時他們在做路， 有一個人，應該是地主請的人，他跟我商量，說我這裡是路 口，我的鐵皮屋要拆掉，才有辦法進去姓張的那裡的土地， 之前我的鐵皮屋門口旁有一條小路可通到張姓人家的土地， 但大型車無法進入」、「他說上面的土地要搭建一棟鐵皮屋 讓我放東西，我說好」、「（游嘉榕作證是你拜託他把鐵皮 屋拆除的？）沒有，不是我拜託的，是對方跟我講那一間房 子的地理不好，他說他要過路，順便幫我拆掉，我說好」（ 見偵續卷第110頁）；另據游嘉榕於偵查中供稱：「（你去
整地時，是否將所有的地上物都剷平（提示照片）？工作的 情形是這樣，但是照片中的土地是張瑞軒所有的土地」、「 張勝斌叫我幫他整理土地，把路做順」（見偵查卷第14頁、 偵續卷第56頁）；證人即臺中市政府人員陳俊鵬、林依頻於 偵查中證稱：「我們當時去看的時候，游嘉榕要開一條便道 ，長度約40公尺，寬度約4公尺」、「大概有一半左右的便 道開在413地號土地上」（見偵續卷第113頁）；再審酌被告 張勝斌於偵查中供稱：「我叫游嘉榕把土地整平，並開一條 道路去山上；因為荔枝要收成，鐵牛車比較好經過」等語（ 見偵續卷第136頁），可知本件是游嘉榕告知林黃素娥要拆 掉其鐵皮屋，才能通往被告張勝斌土地，並非林黃素娥拜託 游嘉榕拆掉鐵皮屋，則游嘉榕辯稱是為了拆鐵皮屋時弄斷一 棵樹云云，已非事實；再者，以被告張瑞軒名義向臺中市○ ○○○○○○○路○○地○○○○○於○○000地號土地， 然而依據現場土地坐落位置觀之，如未一併將414地號及原 告所有413地號土地一併整平，斷不可能可以開出一條便道 ，而被告張勝斌指示游嘉榕要將路做順，把所有的地上物都 剷平，開出一條道路，勢必需一併將414、413地號整平。則 被告張勝斌關於將原告所有系爭413地號土地上之荔枝樹連 根挖起，將路整平，以便做一條與既成道路連接之便道，通 往被告張瑞軒所有415地號土地乙情，顯係故意並指示游嘉 榕為之甚明。是被告張勝斌辯稱：游嘉榕是為了拆鐵皮屋才 不小心毀損原告荔枝樹，其均不知情云云，洵無足採。至臺 中地檢署檢察官未審酌及此，就被告張勝斌所涉毀損部分為 不起訴處分，本院不受拘束，亦為本院所不採，附此說明。 則本件被告張勝斌係故意以背於善良風俗之方法，指示游嘉 榕將原告系爭413地號土地上之荔枝樹挖除，並將土地開挖 整平，不法侵害原告果樹所有權，破壞系爭413土地之水土 保持完整性而損及原告利益，應可認定。
⑶、至於被告張瑞軒部分，其為系爭415、414地號土地所有權人 ，臺中市政府水利局僅核准系爭415地號土地之農路、整坡 之簡易水土保持計畫，而未經核准之系爭414地號土地部分 ，固違反土地所有人基於水土保持之義務，然而，依據游嘉 榕陳稱：是受張勝斌委託整地，挖土機的錢是張勝斌付的， 整地過程中，張瑞軒沒有去看過（見偵查卷第13頁、偵續卷 第53頁、第57頁）；被告張勝斌亦稱：土地本來是我太太所 有，太太死亡後登記給被告張瑞軒，但張瑞軒沒有在管理， 都是我在處理；我委託游嘉榕做農路與整坡，游嘉榕將挖土 機費用在單子上，我就付給他（見警卷第7至8頁、偵查卷第 14頁、偵續卷第56頁），核與被告張瑞軒所辯，是張勝斌委
託游嘉榕做整地工程，伊未參與整地行為等語相符。本件原 告復無提出其他事證足證被告張瑞軒有參與或指示上開整地 等行為致毀損系爭413地號土地及其上荔枝樹等情，自難認 被告張瑞軒應共同負侵權行為之責。
㈥、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反 保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。數人共 同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。民法第18 4條第1項、第2項、第185條第1項定有明文。查，被告張勝 斌明知原告所有413地號土地為行政院水土保持法及山坡地 保育利用條例核定公告之山坡地，未經原告同意，且未擬具 水土保持計畫送請主管機關核定，而委託游嘉榕駕駛挖土機 於其上開挖整理、設施便道，已改變系爭413地號土地地形 、地貎，並造成表土裸露，而違反水土保持法第32條第1項 、第4項：「一、在公有或私人山坡地或國、公有林區或他 人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項 第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損 水土保持之處理與維護設施者，處‧‧‧。、四、第一項未 遂犯罰之。」及山坡地保育利用條例第10條：「在公有或他 人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九 款之開發、經營或使用」規定等節，業經被告張勝斌於本院 107年度簡字第1608號刑事案件自白犯罪，且經判處有期徒 刑4月，得易科罰金確定在案，被告張勝斌所為，自屬違反 保護他人法律，且本件就原告所有系爭413地號土地開挖整 平乙節，乃被告張勝斌授意指示游嘉榕所為，而致原告系爭 413地號土地地表裸露、荔枝樹遭連根拔起，受有損害，被 告張勝斌自應負民法第184條第1項、第2項之侵權行為責任 （並與游嘉榕負民法第185條第1項共同侵權行為責任）。縱 本件被告張勝斌與游嘉榕有僱傭關係，然被告張勝斌本身亦 負侵權行為責任，並非單純依民法第188條之規定代負賠償 責任。因此，本件並無被告所辯原告與游嘉榕已達成和解， 已免除游嘉榕其餘賠償責任，不得再向僱用人求償之情形。 況且，僱傭關係之僱用人對於受僱人執行職務之指揮監督有 過失，甚或指示受僱人所有，其求償權之行使應應予合理限 縮，非無類推適用與有過失法則之餘地。是本件被告辯稱與 游嘉榕為承攬關係，其不知游嘉榕之侵權行為，或辯稱縱為 僱傭關係，原告亦不得再向被告張勝斌請求云云，均無足採 。
㈦、又不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減 少之價額。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有
訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給 付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第1項情形，債權 人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。民法 第196條、第213條亦有明文。又當事人已證明受有損害而不 能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況 ，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項所明定。 查：
⑴、本件經現場履勘並囑託地政人員就系爭413地號土地遭開挖 整平之範圍實地測量結果為106.85平方公尺，有臺中市太平 地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第143頁） 。被告張勝斌將性質為山坡地之系爭413地號土地開挖整平 ，整平後與相鄰未整平部分明顯高低差（見本院卷第99頁、 第129頁），原告請求回填土方並回復至可種植果樹之原狀 ，自屬有據。又本件原囑託社團法人臺灣省土木技師公會鑑 定將開挖範圍回復可種植荔枝樹之原狀所需費用為何，經該 公會陳報鑑定費用高達145,000元，相當於原告主張回復原 狀本身之費用，已不符訴訟經濟及當事人利益，另原告委請 永椿園藝有限公司報價，就系爭413地號土地土方回填（含 運費、山貓、怪手、營業稅）費用為167,790元，尚無不合 理之處，被告亦未提出其他回填土方之合理費用證明，則此 部分原告主張土地回填回復原狀費用167,790元，應屬有據 。
⑵、系爭413地號土地遭被告整平部分已無樹木，因原告未預知 有本件侵權行為而先行拍照存證遭拔除之荔枝樹數量；另游 嘉榕雖於偵查中辯稱其僅毀損一棵荔枝樹，原告則主張有3 棵遭拔除。而查，在上開土地開挖整平前，果樹生長茂密， 與鄰近林相一致，應屬同時期種植（見本院卷第113頁）， 又參諸週遭荔枝樹之數齡應有數十年，直徑7、80公分，有 原告提出之照片供參（見本院卷第309頁），另本院囑託地 政人員就現場荔枝樹測量樹蔭概略遮蔽範圍，以換算遭開挖 整平之面積可種樹之荔枝樹數量，經測量結果，鄰近三棵荔 枝樹之樹蔭遮蔽範圍分別為43.92、52.85、29.94平方公尺 （見本院卷第143頁），平均每棵樹蔭遮蔽範圍約41平方公 尺，而以系爭土地遭開挖整平面積為106.85平方公尺，則原 告主張其荔枝樹遭砍除共有3顆乙節，應屬可信。再據原告 提出之茂旭園藝報價單，就每棵直徑60之荔枝樹及相關移植 、放根費用為249,000元；永椿園藝有限公司之報價則為 274,575元；翔晧商行則報價移植每棵直徑70公分之荔枝樹 所需費用25萬元（見本院卷第311頁、315頁、第327頁）， 自應報價較低者為據，則本件3棵荔枝樹之回復原狀之必要
費用應以747,000元【249,000元X3棵=747,000元】計算。⑶、準此，本件原告主張土方回填及三棵荔枝樹回復原狀費用總 金額745,000元，自屬有據。
㈧、按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任； 又債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債 務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍 不免其責任，為民法第185條第1項、第276條第1項所明定。 和解如包含債務之免除時，自有上開規定之適用（最高法院 94年度台上字第614號民事裁判要旨參照）。原告雖與游嘉 榕達成和解，但並未免除其餘共同侵權行為人之連帶賠償責 任，有調解筆錄之記載在卷足稽（見附民卷第31頁）。而本 件游嘉榕就原告損害部分已給付17萬元，據原告陳明在卷， 並為被告所不爭，則就其餘部分即575,000元【745,000元-1 7萬元=575,000元】，自仍得向被告張勝斌請求。㈨、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其 催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人 起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相 類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項及第 2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權 人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者， 仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無 法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項及第2 03條亦有明文。本件原告對被告張勝斌之侵權行為損害賠償 請求權，核屬無確定期限之給付債權，既經原告提起民事訴 訟賠償，被告迄未給付，當應負遲延責任，故原告請求自起 訴狀繕本送達被告張勝斌之翌日即108年5月9日起（見附民 卷第23頁），至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息 ，應予准許。
四、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，請求被告張勝斌給 付575,000元，及自108年5月9日起至清償日止，按週年利率 百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原告其餘 請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，就原告 勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許 之。原告其餘之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。
六、據上論結，應依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 張雅如
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