臺灣臺中地方法院刑事判決
109年度訴字第632號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 張俊南
選任辯護人 王品懿律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第4278號），本院判決如下：
主 文
張俊南犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年；扣案如附表一編號㈣所示之物沒收之，未扣案之犯罪所得新臺幣參萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑壹年拾月；扣案如附表一編號㈠所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號㈣所示之物，沒收之。應執行有期徒刑肆年貳月。 犯罪事實
一、張俊南前於民國105年間，因不能安全駕駛之公共危險案件 ，經本院以105年度豐交簡字第186號判決判處有期徒刑2月 確定，於105年5月12日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改 ，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因見販賣毒品有 利可圖，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之犯意，分別為下 列行為：
㈠於108年12月31日上午11時10分許起，以扣案如附表一編號 ㈣所示之蘋果XS手機安裝之iMessage通訊軟體與買家黃明弘 聯絡，約定以新臺幣（下同）3萬8000元之價格，販售1兩（ 約35公克）甲基安非他命予黃明弘。張俊南並於同日晚間11 時許，在臺中市北屯區東山路1段207巷內黃明弘之小客車內 ，交付35公克甲基安非他命予黃明弘，並收取價金3萬8000 元。
㈡嗣黃明弘及女友郭庭妘2人，於109年1月12日晚間11時25分 許，因另案販毒等案件為警逮捕(渠等所涉販賣毒品等案件 ，由檢察官另行偵辦)，經警扣得甲基安非他命19包（毛重 共62.2公克，驗前淨重共51.7649公克），黃明弘供稱遭扣 案之其中35公克甲基安非他命係於108年12月31日向張俊南 購入並提出訊息紀錄為證，黃明弘並配合警方實施誘捕偵查 毒品上手，而於109年2月3日以Line及Facetime通訊軟體與 張俊南聯繫，向原即具有販賣毒品犯意之張俊南佯稱欲以5
萬元購買1台之甲基安非他命，張俊南即以扣案如附表一編 號㈣所示之蘋果XS手機安裝之上開通訊軟體與黃明弘聯絡， 因張俊南手邊之毒品數量不足，遂與黃明弘協議交付1錢（ 約3.5公克)甲基安非他命，並欲向黃明弘收取3000元至4000 元間之價格。嗣於109年2月3日下午5時5分許，黃明弘依約 抵達交易地點臺中市○○區○○路000巷0號12樓之10之張俊 南居所，張俊南著手開門讓買家黃明弘進屋交易之際，旋為 埋伏之員警當場查獲而未遂，並扣得如附表一編號㈠至㈢所 示甲基安非他命3包（毛重共5.4公克，其中1包毛重3.5公克 ，為張俊南準備要販售予黃明弘之毒品）、附表一編號㈣至 ㈥所示之手機3支，而查悉上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第四 分局偵查後提起公訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於 確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同 意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除 行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不 以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前 提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決 所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據公 訴人、被告及辯護人爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前 亦未聲明異議（見本院卷第120至123頁），並經本院於審判 期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力 。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴 訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時 依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性 ，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理程序 坦承不諱(見偵卷第141至143頁，本院卷第97頁、第122頁) ，核與證人黃明弘於警詢、偵查中具結證述108年12月31日 與郭庭妘駕駛自小客車在台中市東山路某處與被告見面，以 3萬8000元向被告購買35克之甲基安非他命；以及為協助警 方追查上手，傳訊息與被告協商購買甲基安非他命之情節( 見偵卷第38頁、第46頁、第133至136頁)；證人郭庭妘於警 詢證稱曾與黃明弘於108年12月31日在台中某處，以3萬8000 元購買35公克之甲基安非他命之情節(見偵卷第158頁)大致 相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與證人黃明弘之通 訊軟體對話紀錄擷圖、facetime通訊軟體語音譯文、臺中市 政府警察局第四分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願 受搜索同意書、現場蒐證照片及扣案物照片11張在卷為憑( 見偵卷第51至53頁、第55至60頁、第67至71頁、第75頁、第 97至102頁、第167至175頁)。又證人黃明弘、郭庭妘於109 年1月12日為警方查獲之毒品51.7649公克，經鑑驗確係第二 級毒品甲基安非他命，純度98.2%；被告於109年2月3日為警 查扣之毒品，經鑑驗確係第二級毒品甲基安非他命等節，有 衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1090200033號、00000000 00號、0000000000號鑑驗書在卷為憑(見偵卷第177至185頁) ，益徵上揭證人黃明弘、郭庭妘證述應屬真實可信。又前揭 通訊軟體對話紀錄、毒品鑑定報告等證據，與證人黃明弘、 郭庭妘之證述有相當之關聯性，足以補強其等之證詞，而擔 保其等前開所稱與被告交易毒品甲基安非他命之真實性，據 上事證，堪認被告與證人黃明弘確分別有於犯罪事實一㈠、 ㈡所載時間、地點碰面，黃明弘向被告購買甲基安非他命之 事實。
㈡起訴書就犯罪事實一㈠部分，雖認被告係以3萬3000元出售 甲基安非他命35公克一節。然證人黃明弘於警詢時證述：於 108年12月31日23時許，伊以3萬8000元向「張阿南」購買重 量1兩(約35公克)之甲基安非他命等語(見偵卷第46頁)；於 偵查時具結證稱：伊當時跟被告說要買35公克的甲基安非他 命，約定3萬8000元，後來伊們約在台中市北屯區東山路1段 207巷內，被告有給伊毒品，伊有給他3萬8000元等語(見偵 卷第134頁)；證人郭庭妘於警詢時亦證稱：108年12月31日 伊有透過黃明弘以3萬8000元購買1兩(約35公克)之甲基安非 他命等語（見偵卷第158頁），均證稱係以3萬8000元向被告 購買35公克之甲基安非他命。被告於本院審理時亦供稱：對 於證人黃明弘證述販賣第二級毒品之價金為3萬8000元沒有 意見，對金額不爭執等語(見本院卷第119頁)，堪信被告就
犯罪事實一㈠部分，販賣第二級毒品甲基安非他命35公克之 價金為3萬8000元，公訴意旨此部分尚有誤會，爰予更正。 ㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決要旨參照）。再者，政府為杜絕毒品氾濫 ，毒害人民甚深，再三宣導教育民眾遠離毒品，而政府對於 查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若 無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交 付他人。況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且販賣第二 級毒品係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，亦無公定之 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價 量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時 供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨 時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或 價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差 中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一，倘非 有利可圖，被告應無甘冒重刑，無故任意提供予他人之理。 查被告於警詢時已供稱：伊幫伊上手「阿奇」交付毒品，只 要伊缺錢就跟「阿奇」講，他給伊一趟的酬勞是2000元或 3000元等語(見偵卷第20頁)，足見被告主觀上自具有營利之 意圖，亦甚明確。綜上調查結果，本案事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項 等規定，已於109年1月15日總統華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自公布後6個月施行。其中：①修正前毒 品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二 級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後規定為：「製造、運輸、販賣第 二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺 幣1500萬元以下罰金。」；②修正前毒品危害防制條例第17 條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後規定為：「犯第四條至第八條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較前 揭修正前、後規定可知：①毒品危害防制條例第4條第2項規 定之構成要件均未變更，然主刑及得併科罰金之刑度較修正 前提高；②毒品危害防制條例第17條第2項規定，依其修正 理由「考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟 程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足 當之」，故修正明定須於偵查及「歷次審判中」均自白者， 始減輕其刑。是上開規定經比較新舊法之結果，均以修正前 之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適 用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條 第2項規定。
㈡按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定 之第二級毒品，不得非法販賣、持有；又按俗稱「釣魚」或 「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨）。再按販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107年度台上 字第410號判決意旨）。查被告就犯罪事實一㈡部分，欲販 賣毒品予證人黃明弘時，因黃明弘已在警方監控下，並無購 毒之真意，事實上不能完成買賣行為，僅構成未遂。是被告 就犯罪事實一㈠部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡部分，係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒 品未遂罪。被告於販賣前分別持有毒品之行為，應分別為嗣 後販賣之高度行為所吸收，均不另論科。被告所犯犯罪事實 欄一㈠、㈡所示賣第二級毒品既遂、未遂2罪，犯意各別， 行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告前因不能安全駕駛之公共危險案件，經法院判處徒刑， 嗣於105年5月12日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案 紀錄表在卷可憑(見本院卷第21頁)，其於有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯犯罪事實欄一㈠、㈡所示有期徒刑以上 之罪，均為累犯，依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌其 於前案執行完畢後，未能警惕，故意再犯前揭罪行，足見前 罪之徒刑執行成效不彰，其對刑罰之反應力顯然薄弱，衡量 本案犯罪情節及所侵害之法益，予以加重最低本刑並無罪刑 不相當之情事，爰均依刑法第47條第1項之規定，除無期徒 刑不得加重外，均加重其刑。
㈣被告就犯罪事實一㈡所示犯行，已著手於販賣第二級毒品行
為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定， 減輕其刑，並先加(無期徒刑除外)後減。又按犯第4條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查 及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定 有明文。經查，被告對於上開販賣第二級毒品既遂、未遂之 犯行，於偵查及審理中均坦承不諱如前述，爰依同條例第17 條第2項之規定，先加後減輕其刑(未遂部分遞減其刑)。至 被告於警詢時雖供稱其販毒之上手為綽號「阿奇」之人等語 (見偵卷第20頁)，而其並無提供足資確認「阿奇」之真實姓 名年籍資訊與警方，被告於本院準備程序時尚供稱：伊現在 聯絡不到上手等語（見本院卷第98頁），足認並無因被告之 供述供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而無毒品危 害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。 ㈤爰審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命對人體健康之危害 甚重，仍販賣予他人，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重 影響社會風氣，助長毒品氾濫，應予非難，然衡酌被告犯後 坦承犯行之犯後態度，暨本案販賣毒品之數量非少，然對象 僅一人，犯罪事實一㈡該次係未遂，本案犯罪所造成之損害 尚非鉅大，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，自陳學歷為 高中肄業、從事貼磁磚之工作、離婚、須扶養1名8歲之子女 、經濟狀況勉持之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷 第124頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其 應執行之刑如主文所示。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危 害防制條例第18條第1項前段定有明文。又盛裝毒品之包裝 袋，係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出， 仍無法完全予以析離，應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之； 至送鑑定耗損毒品部分，顯已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之 諭知。查扣案如附表一編號㈠所示之透明結晶，經檢驗含第 二級毒品甲基安非他命成分，且係被告於犯罪事實欄一㈡所 示時、地，預定販售予證人黃明弘之毒品等情，業據被告於 偵查中供述明確(見偵卷第142頁)，應為被告上開犯行宣告 沒收銷燬之。至如附表一編號㈡㈢所示之毒品，經鑑驗後雖 亦為第二級毒品甲基安非他命，然被告於偵查中供稱該毒品 係伊施用所剩餘等語(見偵卷第142頁)，自無從於本案宣告 沒收銷燬，而應於被告施用毒品之案件另行處理，附此敘明 。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用 之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制 條例第19條第1項定有明文；又供犯罪所用、犯罪預備之物 或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別 規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有明文。查扣案如 附表一編號㈣所示之物，為被告所有，供其遂行犯罪事實欄 一㈠、㈡各次販賣毒品犯行所用，業據被告於本院準備程序 供承明確(見本院卷第99頁)，並有通訊軟體對話內容翻拍照 片在卷可稽，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於被告所犯犯罪事實欄一㈠、㈡各次販賣毒品罪項下分別宣 告沒收。
㈢依刑法第38條之1第1項、第3項規定「犯罪所得，屬於犯罪 行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額」。查被告就犯罪事實欄一㈠販賣毒品之犯行，已 向黃明弘收取價金3萬8000元，為被告於本院準備程序、審 理程序供述明確(見本院卷第97頁、第119頁)，為被告之犯 罪所得，且該等犯罪所得並未扣案，自應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定，於被告所犯犯罪事實一㈠罪刑項下宣告 沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。至被告就犯罪事實一㈡部分，尚未向證人黃明弘 收取購毒價金即遭查獲，難認此部分被告有何犯罪所得，爰 不予宣告沒收及追徵。
㈣至扣案如附表一編號㈤㈥之行動電話，雖為被告所有，然並 無證據證明與本案相關，被告於本院準備程序雖供稱附表一 編號㈥之行動電話係其與毒品上手聯繫所用等語(見本院卷 第99頁)，然觀諸該行動電話之通訊軟體對話紀錄，被告與 毒品上手聯繫之時間為109年2月1日至同年月3日，而上開聯 繫內容渠等並無相約見面交付毒品等節，有通訊軟體對話紀 錄擷圖在卷可稽(見偵卷第27至29頁)，難認該行動電話係被 告為本案犯行所用之物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第6項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第25條第2項、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官沈淑宜到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
刑事第十一庭審判長法 官 黃光進
法 官 簡志宇
法 官 王姿婷
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃舜民
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日
附表一：扣案物
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│編號│名稱 │數量 │備註 │
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│㈠ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │(含包裝袋1只) │3.2380公克│ 146號編號3。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.犯罪事實一㈡被告販│
│ │ │3.2279公克│ 賣予黃明弘之毒品。│
│ │ │ │ │
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│㈡ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │(含包裝袋1只) │0.7760公克│ 146號編號1。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.被告施用毒品所用，│
│ │ │0.7527公克│ 與本案無關。 │
├──┼───────┼─────┼──────────┤
│㈢ │甲基安非他命 │送驗淨重 │1.109年度院安保字第 │
│ │(含包裝袋1只) │0.7829公克│ 146號編號2。 │
│ │ │驗餘淨重 │2.被告施用毒品所用，│
│ │ │0.7797公克│ 與本案無關。 │
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│㈣ │iphoneXS │1支 │被告所有，供被告為犯│
│ │(含SIM卡1張) │ │罪事實一㈠㈡與黃明弘│
│ │IMEI:000000000│ │聯繫所用之物。 │
│ │205514 │ │ │
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│㈤ │iphone8 │1支 │與本案無關之物。 │
│ │(含SIM卡1張) │ │ │
│ │IMEI:000000000│ │ │
│ │830025 │ │ │
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│㈥ │iphone6 │1支 │與本案無關之物。 │
│ │IMEI:000000000│ │ │
│ │633072 │ │ │
│ │ │ │ │
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附錄論罪科刑法條
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。