臺灣臺中地方法院刑事判決 109年度訴字第1511號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 洪瑞鴻
選任辯護人 彭佳元律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第12995號、109年度偵字第18115號），本院判決如下
：
主 文
洪瑞鴻犯如附表「宣告刑及沒收」欄所示之罪，各處如該欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、洪瑞鴻明知甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命均屬毒品危 害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，硝甲西 泮係屬同條項第3款所列管之第三級毒品，均不得非法販賣 ，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命、甲氧基甲基安非他 命、第三級毒品硝甲西泮以營利之犯意，透過微信通訊軟體 ，以暱稱「藍寶堅尼、營業中24h」、「旭」張貼「高級汽 油精600、買五送一、買十送二」、「米其林高級胎2顆4500 、4顆8300」等暗示販賣毒品之訊息，向不特定人兜售甲基 安非他命等毒品，以此方式販賣第二級、第三級毒品，藉以 牟利，而分別為下列犯行：
㈠經少年林○諾（民國92年9月生，姓名年籍詳卷）於民國109 年4月24日，透由友人轉介而以行動電話連線微信向洪瑞鴻 詢問含有毒品成分毒咖啡包之買賣事宜，雙方達成合意後， 洪瑞鴻於翌日（即4月25日）凌晨0時34分許，前往臺中市○ ○區○○○○街00號前（為Hotel99旁），以新臺幣（下同 ）3,000元之代價，將含有第二級毒品甲基安非他命、甲氧 基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，外包裝為瑪莉 歐圖示之毒咖啡包5包，販賣並交付予少年林○諾，且向少 年林○諾收取價金3,000元，而完成交易。 ㈡經少年林○諾於109年4月25日上午6時35分許，再次以行動 電話連線微信向洪瑞鴻聯繫買賣毒品事宜，並達成合意後， 洪瑞鴻於同日上午7時5分許，前往臺中市○區○○路000○0 號168町拉麵店前，再以3,000元之代價，將含有第二級毒品 甲基安非他命、甲氧基甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮 成分，外包裝為瑪莉歐圖示之毒咖啡包6包（本次有買5送1
），販賣並交付予少年林○諾，且向少年林○諾收取價金 3,000元，而完成交易。
㈢經於109年4月25日上午9時50分許為警查獲持有部分上開甫 購入毒咖啡包後配合查緝，而無購買毒品真意之少年林○諾 於109年4月26日下午16時5分許，以微信向洪瑞鴻詢問：「 你那邊還有？」等語，洪瑞鴻隨即回應「你要幹嘛、拿藥」 、「迷彩35」等語（按：販售毒咖啡包3,000元、5包），而 談妥毒品交易事宜，及約定交易地點為臺中市南區臺中高工 對面之7-11便利商店後，洪瑞鴻即依約備妥價格3,000元之 毒咖啡包5包（未扣案，已遭洪瑞鴻於逃逸路上丟棄），於 同日下午16時25分許，搭乘其不知情之友人葉名杰（涉嫌販 賣毒品部分，另由檢察官為不起訴處分）所駕駛之車牌號碼 000-0000號自用小客車，至臺中市南區高工南路與高工一街 交岔路口與少年林○諾碰面交易，到場後經現場埋伏之員警 上前查緝，洪瑞鴻發現旋即指示葉名杰駕車逃離現場，並將 毒咖啡包5包丟棄於路邊不詳之處，嗣經警於同日16時40分 許，在臺中市○區○○○街000號B2地下停車場內，攔獲洪 瑞鴻，並自洪瑞鴻扣得附表一編號1、2所示手機等物，而循 線查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書 面證據等供述證據，公訴人及被告、辯護人在本庭審理時均 同意作為證據使用，復經本庭審酌認該等證據之作成無違法 、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第1項 規定，均有證據能力；又本案認定事實引用之卷內其餘非供 述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法 第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上揭犯罪事實，業經被告洪瑞鴻於警詢時、偵查中、本院訊 問時、準備程序及審理時均坦承不諱（見偵12995卷P363至 369、P397至399、P409至410、P423至425、P433至434、本 院卷P30、P90、P155），並有證人即少年林○諾於偵查中之 證述、證人葉名杰於警詢時及偵查中之證述可按（見偵1299 5卷P149至151、P185至193、P331至335）可按，且有證人少 年林○諾配合查緝被告（微信暱稱「旭」、「藍寶捷尼」） 之對話語音譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表（被告指認葉名杰 ）、監視器錄影翻拍照片（109年4月25日；交易地點：臺中
市○區○○路000○0號168町拉麵店前）、比對照片（上游 藥頭「旭」之畫面與藥頭微信內之照片為同人）、查緝被告 之現場或地下室監視器畫面照片、被告手機（即附表一編號 1所示手機）畫面照片、證人少年林○諾配合查緝被告之對 話紀錄畫面照片、少年林○諾與被告（微信暱稱「藍寶捷尼 」）對話紀錄畫面照片（109年4月25日0時40分許至8時17分 許、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第四分局搜索、 扣押筆錄（109年4月26日16時4分；臺中市○區○○○街000 號B2停車場；洪瑞鴻）暨扣押物品目錄表、109年4月25日偵 查職務報告、蒐證照片（109年4月25日；少年林○諾持有毒 品乙案之扣押物品）、監視器錄影翻拍照片（109年4月25日 0時34分；臺中市○○區○○○○街00號前）、照片（附表 一編號2手機檢視畫面）（見偵12995卷P53至57、P59至61、 P65至68、P69、P71至75、P76、P79、P77、P81至96、P105 至111、P133至134、P135至143、P371至372、P373至378） 、衛生福利部草屯療養院109年4月27日草療鑑字第00000000 00號鑑驗書（即少年林○諾所持毒咖啡包之鑑驗報告）（見 偵18115卷P105）等資料附卷，及附表一所示手機等物扣案 可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信 。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，必也 始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺 上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品無一定價格，各 次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需 求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同 之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成 不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀 取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的 ，則屬相同，並無二致。查依被告於本院審理時供承「（審 判長問：為何要賣毒品？）我不想要跟家裡拿錢。」、「（ 審判長問：5包3000元，你可以賺多少？）1包賺100元。」 、「1包賺100元，我賣5包就可以跟上手多拿1包。1包賺100 元，5包賺500元就可以多拿1包。」等語（見本院卷P155至
156），足見被告係為賺取販毒價差或量差利潤，而為本案 販毒犯行，堪認被告就本案販毒行犯行，具營利之意圖甚明 。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應予 依法論罪科刑。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第3項 規定，業於108年12月27日修正，並於109年1月15日公布後 ，於109年7月15日生效施行，修正後之法定刑由「處無期徒 刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」 、「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 」，提高為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺 幣一千五百萬元以下罰金」、「處七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正 後規定較為不利，是依刑法第2條第1項規定，本案應適用被 告洪瑞鴻行為時之規定，即修正前毒品危害防制條例第4條 第2項、第3項規定，合先敘明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原 則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂，最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨可資參照。是核被告就犯罪事實一㈠ 、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第 3項之販賣第二級、第三級毒品罪；就犯罪事實一㈢所為， 則係因其本有販毒營利意圖，而經配合查緝之證人少年林○ 諾佯裝向其購毒後，遂為警查獲其此部分犯行，故其此部分 犯行，應係犯毒品危害防制條例第4條第6項、（修正前）第 2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪。其販賣第二 級毒品前，持有第二級毒品之行為，均為嗣後販賣之高度行 為所吸收，不另論罪。另無證據證明被告所持第三級毒品之 純質淨重達20公公公克以上，故持有第三級毒品部分，尚無 成立修正前毒品危害防制條例第11條第5項罪名之餘地，附 此敘明。
㈢被告上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又 被告就犯罪事實一㈠、㈡之犯行，顯非基於同一販毒之犯意 ，而係於從事犯罪事實一㈠犯行後，經證人少年林○諾再為 聯絡購毒，遂又起意為犯罪事實一㈡之販毒犯行，是被告就 犯罪事實一㈠、㈡之犯行，自應分論併罰，尚無論以接續犯 之餘地，辯護人請求論以接續犯，並無可採。
㈣被告就上開三次犯行，均係以一行為同時觸犯販賣第二級、 第三級毒品既遂或未遂罪名，均為想像競合犯，應依刑法第 55條規定，從較重之販賣第二級毒品既遂或未遂罪名處斷。 ㈤被告就犯罪事實一㈢之犯行，為未遂犯，應依刑法第25條第 2項規定，減輕其刑。
㈥按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其 刑。修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文（該項 規定於109年7月15日修正施行後，改為「犯第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，較為不利 被告，依刑法第2條第1項規定，仍應適被告行為時規定，即 修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定）。查被告於偵 查及審理中均自白本案犯行乙節，已如前述，是被告本案犯 行均應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕 其刑。
㈦又按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品 危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告經查獲後主動 供出上手，並因而查獲上手少年李○軒、林○哲等人（姓名 年籍詳卷）乙節，有臺灣臺中地方檢察署109年7月7日中檢 增祥109偵12995字第1099067868號函附之員警職務報告、臺 中市政府警察局第四分局少年事件移送書等資料在卷可按（ 見本院卷P71至77），是被告本案犯行均應依為上開規定， 減輕或免除其刑，併依刑法第70條、第71條第2項規定，依 序就未遂減輕或自白減輕，及因而查獲上手減輕或免除其刑 規定，遞減之。
㈧另被告本案販售毒品之價量並非極為低微，且被告本案販毒 犯行經依刑法第25條第2項或修正前毒品危害防制條例第17 條第2項及同條第1項規定減輕後，亦已無法定刑度過重情況 ，而辯護人所提被告坦承犯行、犯行時僅19歲、犯行時間接 近、販賣對象同一等一般量刑事由，並非被告為上開犯行之 正當或迫不得已理由，亦無從因此認定被告上開犯行有何情 輕法重情形，是被告本案犯行並無情輕法重情形，尚無刑法 第59條規定之適用，辯護人以該等一般量刑事由，請求依刑 法第59條規定酌減被告本案犯行刑度，應無可採。
㈨爰以被告之責任基礎，審酌：1.被告不思守法自制，循正當 途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，鋌而走險販賣毒品予他 人施用，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚鉅，所 為販毒行為惡性嚴重，是其所為殊值非難。2.被告坦承犯行 之犯後態度。3.被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況（本院 字卷P157），暨其販賣毒品價量情形等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並審酌其先後三次犯行之時點相近、手段 雷同及均係販賣予同一對象等情而為整體評價，定其應執行 之刑，以示懲儆。
四、沒收部分
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。查附表一編號1、2所示手機均係被告所有，且編 號1手機係供犯罪事實一㈢犯行使用，編號2手機則係供犯罪 事實一㈠、㈡犯行使用等情，為被告所供認（見本院卷P30 ），是該等手機（如有SIM卡，則包括SIM卡）應依上開規定 ，於被告各該犯行項下宣告沒收之。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1項、第3項定有明文。查被告就犯罪事實一㈠、㈡犯行之 所得均為3,000元乙節，已如前述，是該等未扣案之犯罪所 得，應依上開規定，於被告上開犯行項下，宣告沒收之，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢至附表一編號3至6所示扣案物，並非被告所有，且無證據證 明與被告本案犯行有關，自不得宣告沒收，附此敘明。 ㈣上開沒收宣告，併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例（修正前）第4條第2項、第3項、第6項、（修正前）第17條第2項、第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞提起公訴，檢察官尤開民到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 游秀雯
法 官 許慧珍
法 官 王振佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳慕先
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
附表：
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│編號│犯罪事實 │宣告刑及沒收 │
├──┼───────┼────────────────┤
│1 │犯罪事實一㈠ │洪瑞鴻犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │ │徒刑壹年拾月。扣案之犯罪工具即附│
│ │ │表一編號2所示手機壹支，沒收之； │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒│
│ │ │收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│2 │犯罪事實一㈡ │洪瑞鴻犯販賣第二級毒品罪，處有期│
│ │ │徒刑壹年拾月。扣案之犯罪工具即附│
│ │ │表一編號2所示手機壹支，沒收之； │
│ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元，沒│
│ │ │收之，於全部或一部不能沒收或不宜│
│ │ │執行沒收時，追徵其價額。 │
├──┼───────┼────────────────┤
│3 │犯罪事實一㈢ │洪瑞鴻犯販賣第二級毒品未遂罪，處│
│ │ │有期徒刑拾月。扣案之犯罪工具即附│
│ │ │表一編號1所示手機壹支（含SIM卡壹│
│ │ │張），沒收之。 │
└──┴───────┴────────────────┘
附表一
┌──┬───────────────────┬────┐
│編號│扣案物 │是否沒收│
├──┼───────────────────┼────┤
│1 │IPHONE7 PLUS手機1支（含SIM卡1張，IMEI │是 │
│ │：000000000000000） │ │
├──┼───────────────────┼────┤
│2 │ASUS手機1支（無SIM卡，IMEI： │是 │
│ │000000000000000、000000000000000） │ │
├──┼───────────────────┼────┤
│3 │IPHONE6S手機1支（含SIM卡1張） │否 │
├──┼───────────────────┼────┤
│4 │IPHONE6S手機1支（無SIM卡） │否 │
├──┼───────────────────┼────┤
│5 │網路分享器1台 │否 │
├──┼───────────────────┼────┤
│6 │NISSAN牌車輛之鑰匙1串（已發還，見偵 │否 │
│ │18115卷P201之贓物領據） │ │
└──┴───────────────────┴────┘
附錄論罪科刑法條：
（修正前）毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣第二級毒
品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。