臺灣臺中地方法院刑事判決 107年度軍訴字第7號
108年度訴字第2473號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳楷諺
指定辯護人 本院公設辯護人賴忠杰
被 告 楊家齊
選任辯護人 王銘助律師（法扶律師）
被 告 禤佳明
選任辯護人 許錫津律師（法扶律師）
被 告 廖紀勝
選任辯護人 葉憲森律師
被 告 廖柏豪
選任辯護人 陳彥文律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（107 年度少連偵字第85號、第122 號、107 年度軍偵字第12號
、107 年度偵字第6794號、第7411號），及追加起訴（108 年度
少連偵緝字第15號），本院判決如下：
主 文
陳楷諺犯指揮犯罪組織罪，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。
楊家齊共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑叁年陸月，並應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作叁年。扣案如附表編號1①、5 ④所示之物均沒收銷燬之、附表編號1 ②至⑥、2 ①所示之物均沒收。
禤佳明共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 ①、5 ④所示之物均沒收銷燬之、附表編號1 ②至⑥、2①所示之物均沒收。
廖紀勝犯參與犯罪組織罪，處有期徒刑拾月。
廖柏豪共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1 ①、5 ④所示之物均沒收銷燬之、附表編號1 ②至⑥、2①所示之物均沒收。
陳楷諺其餘被訴販賣第三級毒品、共同販賣第二級毒品未遂部分、廖紀勝其餘被訴共同販賣第二級毒品未遂部分均無罪。 犯罪事實
一、陳楷諺（綽號「呂布」，微信暱稱「呂布」、「呂先生念陽 梟」）、楊家齊（綽號「阿齊」，微信暱稱「齊」）、廖紀 勝（微信暱稱「勝」）、禤佳明（微信暱稱「濟安」）、廖 柏豪均明知未經許可，不得販賣含第二級毒品3,4 亞甲基雙 氧苯基甲氨戊酮及第三級毒品3,4 亞甲基雙氧苯基乙基氨戊 酮、3,4 亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮等成分之咖啡包（下稱 毒品咖啡包）。陳楷諺亦明知未經許可，不得販賣第三級毒 品愷他命。詎陳楷諺、楊家齊為販賣毒品牟利，基於指揮犯 罪組織之犯意，自民國106 年10月中旬起至107 年2 月28日 止，指揮以販賣第二、三級毒品為手段，具持續性及牟利性 之結構性販毒犯罪組織（下稱本案販毒犯罪組織），廖紀勝 自106 年10月中旬起至107 年2 月中旬止，禤佳明自106 年 12月間起至107 年2 月28日止，廖柏豪則經禤佳明召募自10 7 年2 月20日起至107 年2 月28日止，參與本案販毒犯罪組 織。本案販毒犯罪組織之犯罪模式，係以通訊軟體微信（下 稱微信）設立暱稱「寵物美容」之販毒帳號，向不特定網友 發送含有毒品種類、數量、價格之廣告，以兜售愷他命、毒 品咖啡包，由陳楷諺提供愷他命，每公克定價新臺幣（下同 ）1,300 元至1,500 元，廖紀勝等3 人出售愷他命每公克可 獲得200 元，其餘價金須繳交予陳楷諺；楊家齊提供毒品咖 啡包每包定價600 元，廖紀勝等3 人賣出毒品咖啡包每包須 繳交400 元予楊家齊，其餘價金200 元由廖紀勝等3 人取得 ，並視不特定人購買之毒品種類，分別由陳楷諺、楊家齊指 揮廖紀勝、禤佳明、廖柏豪輪流擔任早、晚班外送毒品之車 手，24小時駕車外送毒品，並持如附表編號1 ②至⑤所示之 工作手機，以內建之微信暱稱「寵物美容」帳號與購毒者聯 繫毒品交易時間、地點、毒品種類、價格後，前往約定地點 交易毒品。廖紀勝、禤佳明、廖柏豪賣完後，分別向陳楷諺 回報販賣愷他命之所得及計算；向楊家齊回報販賣毒品咖啡 包之所得及計算，同時補足欲用以販售之毒品，渠等即以上
開模式，販賣愷他命及毒品咖啡包。
二、警員於107 年2 月28日下午，執行網路巡邏時，發現上開微 信暱稱「寵物美容」帳號發送「金順毛液特價800 」及「一 套1300、2 套2400」等販毒訊息，遂於同日15時許，以微信 暱稱「發財」帳號佯裝為買家，傳送訊息予暱稱「寵物美容 」帳號，與當時持用該手機之廖柏豪談妥購買毒品咖啡包8 包，旋由禤佳明使用如附表編號1 ⑥所示之行動電話（微信 暱稱「濟安」）與楊家齊使用之如附表編號2 ①所示之行動 電話（微信暱稱「齊」）聯絡相約後，廖柏豪隨即駕駛AYN- 1960號自用小客車搭載禤佳明及禤佳明之女友（涉犯販賣毒 品部分，業經本院少年法庭裁定不付審理確定），於同日16 時12分許抵達臺中市○○區○○路○段000 號之森林觀道社 區旁，由楊家齊交付禤佳明如附表編號1 ①所示之毒咖啡包 ，楊家齊、禤佳明、廖柏豪即基於販賣第二、三級毒品之犯 意聯絡，由廖柏豪駕駛AYN-1960號自用小客車搭載禤佳明、 陳○○，於同日16時40分許抵達約定之交易地點臺中市○○ 區○○○街00號之璽朵汽車旅館210 號房時，為警當場查獲 ，扣得用以販賣毒品之如附表編號1 ②至⑤所示工作手機4 支、附表編號1 ①所示販賣剩餘之毒品咖啡包，以及供犯罪 事實二所示之販賣毒咖啡包聯絡用之如附表1 ⑥所示之行動 電話。
三、嗣警方經陳○○之同意，於同日19時許前往禤佳明及陳○○ 臺中市○區○○路○段00號5 樓505 號房租屋處執行搜索， 再扣得預備供其等販賣之如附表編號5 ④所示之毒品咖啡包 。再於同日22時40分許在臺中市○○區○○○道○段000 號 之都樂汽車旅館307 號房前，逮捕楊家齊，並扣得其供犯罪 事實二所示之販賣毒品咖啡包聯絡用之如附表編號2 ①所示 之行動電話，始循線查悉上情。
四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
（一）按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察 官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之 人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面 陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反 對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事 人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴
，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被 告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務 運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原 則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等） 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外， 得為證據，並於92年9 月1 日施行（最高法院94年度台上 字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人 有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據 真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟 法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證 據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適 格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上 並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人 旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人 之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場， 刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者 ，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使 詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據 ，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為 證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經 被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能 力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審 判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘 被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之 情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96 年度台上字第4064號判決要旨參照）。查本件證人禤佳明 、楊家齊於檢察官偵查中，均以證人之身分具結證述，且 查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾 情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不 可信之情況下所為，復經本院傳喚其2 人到庭經被告廖紀 勝、辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合 法調查之證據，依上開說明，上開證人於偵查中之證言， 應均具有證據能力。
（二）被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖
不符刑事訴訟法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人 、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第 1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決以下所引用 之各項據以認定犯罪事實之傳聞證據，檢察官、被告陳楷 諺、楊家齊、禤佳明、廖紀勝、廖柏豪及其等辯護人於本 院言詞辯論終結前，均不爭執而未曾聲明異議，本院審酌 該等言詞及書面陳述作成時之情況，並無出於非任意性或 不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情 況，堪認為適當，揆諸前開說明，依法均有證據能力。（三）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，並無刑 事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，又經本院 於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自 然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法 自得作為證據。
（四）組織犯罪防制條例第12條明定「訊問證人之筆錄，以在檢 察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人 之程序者為限，始得採為證據。」，本案關於證人之警詢 筆錄，既非在檢察官或法官面前作成，依上述規定，自不 得作為認定被告等涉犯組織犯罪防制條例罪名之事證，是 證人警詢筆錄於認定被告等違反組織犯罪防制條例罪名時 絕對無證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）就犯罪事實一被告禤佳明、廖柏豪、廖紀勝參與犯罪組織 ；及犯罪事實二被告楊家齊、禤佳明、廖柏豪共同販賣毒 品部分：
此部分犯罪事實業據被告楊家齊、禤佳明、廖柏豪、廖紀 勝於警詢、偵查、本院準備程序、審理程序時均坦承不諱 ，其等所供參與各該犯行之情節互核大致相符，並與證人 陳○○於警詢證述之情節大致相符（警詢部分，應除排所 證涉及其他被告涉犯參與犯罪組織罪部分），且有臺中市 政府警察局第六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認人編號 年籍一覽表（臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字第85 號卷【下稱少連偵85卷】第18至19頁、第28至29頁、第36 至37頁、臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第6794號卷【 下稱偵6794卷】第15至16頁、偵6794卷第105 頁）、附表
編號1 ②所示行動電話微信翻拍照片（少連偵85卷第39至 45頁）、附表編號1 ⑥所示行動電話微信及facetime翻拍 照片（少連偵85卷第46至51頁、第53至54頁）、自願受搜 索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、 扣押物品目錄表（少連偵85卷第55至58頁、第60至63頁、 偵6794卷第54至57頁）、查獲現場照片及扣案物品照片（ 少連偵85卷第65至74頁）、附表編號1 ①所示之行動電話 微信翻拍照片（偵6794卷第17至35頁、臺灣臺中地方檢察 署107 年度軍偵字第12號【下稱軍偵12卷】第26至67頁） 、107 年2 月28日臺中市○○區○○路○段000 號森林觀 道社區門口監視器翻拍畫面（偵6794卷第58至59頁）、內 政部警政署刑事警察局107 年3 月20日刑紋字第00000000 00號鑑定書影本（臺灣臺中地方檢察署107 年度少連偵字 第122 號卷【下稱少連偵122 卷】二第32至40頁）在卷可 稽，此外，復有扣案如附表編號1 ①至⑥、2 ①、5 ④所 示之物可資佐證。又扣案如附表編號1 ①、5 ④所示之毒 品咖啡包經檢驗後，驗得微量3,4 亞甲基雙氧苯基甲氨戊 酮之第二級毒品成分及微量3,4 亞甲基雙氧苯基乙基氨戊 酮、微量3,4 亞甲基雙氧苯基二甲氨丁酮之第三級毒品成 分等情，有衛生福利部草屯療養院107 年3 月20日草療鑑 字第1070300195號（臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第 7411號卷【下稱偵7411卷】第108 至109 頁）、107 年3 月30日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵7411卷第110 至111 頁）在卷可憑。足認被告楊家齊、禤佳明、廖柏豪 、廖紀勝上開自白均有相當之證據可佐，核與事實相符， 堪以採信。
（二）被告陳楷諺、楊家齊關於犯罪事實一所示指揮犯罪組織部 分：
訊之被告陳楷諺、楊家齊均矢口否認有何指揮犯罪組織之 犯行，被告陳楷諺辯稱：我都沒有參與跟我沒有關係云云 。被告楊家齊辯稱：我沒有指揮發起犯罪組織，我只有參 與犯罪組織云云。惟查：
１、本案確係被告陳楷諺、楊家齊為販賣第二、三級毒品牟利 ，以上開犯罪模式指揮本案販毒犯罪組織等情，業據： ⑴證人廖紀勝於107 年3 月8 日偵訊時證稱：楊家齊提供毒 品咖啡包、陳楷諺提供愷他命。愷他命的價格大約是1 公 克1,300 到1,500 元，毒品咖啡包是每1 包600 元，進貨 的次數由楊家齊、陳楷諺決定，就是楊家齊1 次放10到20 包給我們賣，成本是1 包回給楊家齊400 元，愷他命1 克 1,500 元，我們可以抽200 元，回給陳楷諺1,300 元，如
果賣1,300 元，就給陳楷諺1,100 元，通常陳楷諺1 次給 我們10包2 公克的愷他命、10包1 公克的愷他命。我拿到 工作機就有寵物美容了。從加入到106 年12月中我去當兵 ，陳楷諺給1 次愷他命，大約是12包2 公克的，8 包1 公 克的，地點是在櫻花路他的住處中庭外面馬路上，時間是 在106 年11月底，後來賣剩的我交給禤佳明繼續賣，要全 部賣完才可以回帳給陳楷諺。楊家齊給我2 次毒品咖啡包 ，第1 次10包，時間在106 年12月初，地點是在中華路上 。第2 次20包，時間在107 年農曆年。從我開始工作到沒 有做為止，我總共回給楊家齊大約是2 萬2 、3,000 元， 回給陳楷諺是4 萬5,000 元左右等語（偵7411卷第100 至 103 頁）。復於本院審理時證稱：毒品咖啡包是楊家齊交 給我的，愷他命是陳楷諺交給我的，愷他命如果沒了是要 找陳楷諺，毒品咖啡包是要找楊家齊，我認識陳楷諺以後 他就叫「呂布」了。從事販毒行為的車輛跟工作機有狀況 ，基本上就是看他們現在誰在就誰處理，因為我們沒有辦 法自己作主，需要補貨的時候就順便把前一批的東西跟錢 一起算回去交回去給楊家齊或陳楷諺。他們兩位是分別計 算，陳楷諺是跟他算愷他命的部分，楊家齊是算毒品咖啡 包的部分，沒有貨就透過工作手機聯絡，之後他們會告知 我要到哪裡，如果是禤佳明沒有貨的時候，就由禤佳明自 己去拿貨跟交錢，我應該抽得金額部分我就先抽起來，餘 款再交上去等語（本院107 年度軍訴字第7 號卷【下稱軍 訴卷】一第392 至408 頁）。
⑵證人禤佳明於本院審理時證稱：那時候有收到手機，每一 支手機有不同的帳號，其他手機不同的帳號功能也是一樣 ，也是作為跟買家聯絡購買毒品使用的。以「寵物美容」 帳號來講，該帳號裡面發送的訊息就包含可以販售毒品咖 啡包還有愷他命，當有人要透過「寵物美容」此帳號跟我 們聯繫要買愷他命或者是毒咖啡包的時候，我是跟陳楷諺 拿愷他命，毒咖啡基本上我是不賣，我交易的都是愷他命 ，如果沒有貨了就是跟陳楷諺拿，陳楷諺知道我是持有工 作機還有公用的車輛，透過工作機上面的帳號跟買家聯繫 去販賣愷他命的流程，我東西賣完之後我要回他錢，就是 愷他命的部分我跟陳楷諺拿了，我去賣給下家之後，我會 再回給陳楷諺錢，就是說我賣出的價格會比跟原本拿的時 候多，這個部分陳楷諺知道，我跟陳楷諺聯繫的帳號基本 上是用私人手機，工作機只是在跟買家聯繫用，我的私人 手機上面有「呂布」、「呂先生念陽梟」的帳號，這2 個 帳號是同一個人，就是陳楷諺等語（軍訴卷一第417 至43
4 頁）。
⑶證人廖柏豪於本院審理時證稱：陳楷諺的外號叫「呂布」 ，微信都叫「呂布」，微信暱稱「呂先生念陽梟」，跟「 呂布」是同一個人。陳楷諺知道我們是拿工作機，工作機 上有寵物美容帳號，買家可以透過工作機帳號聯繫，再約 地點交貨的模式，我們做的時候他就知道了，我沒有東西 我都直接用工作機上「呂先生念陽梟」這個帳號的語音跟 他聯繫，工作機除了「寵物美容」帳號之外，也還有「呂 布」個人的帳號等語（軍訴卷一第434 至448 頁）。 ⑷細繹上開證人等所述，關於被告禤佳明、廖柏豪、廖紀勝 負責輪流擔任外送毒品車手，持內建微信暱稱「寵物美容 」帳號工作機與購毒者聯絡交易愷他命、毒品咖啡包後， 駕車外送毒品，且其等所販賣之毒品咖啡包係由被告楊家 齊提供，愷他命則由被告陳楷諺提供，賣完後須向被告楊 家齊、陳楷諺分別就毒品咖啡包及愷他命核對及交回販賣 毒品之所得。被告陳楷諺綽號是「呂布」等情，均相一致 ，且互核相符。
２、再者，微信暱稱「齊」之帳號，係被告楊家齊所使用，業 據被告楊家齊於本院審理時證述在卷（本院108 年度訴字 第2473號卷【下稱訴字卷】第123 頁）。觀諸被告楊家齊 前揭微信暱稱「齊」（下稱A ）與微信暱稱「寵物美容」 （下稱B ）於107 年1 月26日16時48分許對話紀錄：「A ：20分鐘到市政惠文第六分局找我補。B ：我（語音模糊 ）。A ：那你那邊忙完馬上過來。B ：好。A ：多久到。 」、107 年1 月29日12時26分許對話紀錄：「A 以語音通 話聯絡B 。B ：2 分鐘到。A ：好。B ：剛接客人電話（ 語音）A ：人家在樓下等了。B ：好。B ：馬上到。B ： 抱歉。A ：好。B ：收23對吧。A ：恩。」、107 年2 月 1 日1 時29分許對話紀錄：「B 以語音通話聯絡A 。B ： 有招嗎。A ：等一下我等人家回我。B ：可以的話先四個 給我。A ：我那好像剩23個。」、107 年2 月9 日15時25 分許對話紀錄：「B ：你有要忙嗎。A ：我要出門了。A ：你先過來找我拿。B ：那你先去忙好了。A ：我不知道 要忙到幾點。B ：晚點在見面。A ：好。」等情，有上開 對話紀錄翻拍照片（偵6794卷第32至35頁）附卷可參，由 上開對話可知，被告楊家齊主動請「寵物美容」帳號之持 機人找他補貨及催促送貨至客戶處，對於寵物美容帳號持 機人販賣毒品咖啡包之進度及應向客戶收取之金額清楚掌 握，足認被告楊家齊確與本案販毒犯罪組織具一定之關聯 性，故證人廖紀勝於偵訊時所證被告楊家齊提供咖啡包，
咖啡包每1 包600 元，是楊家齊決定的，進貨的次數由楊 家齊決定等語（偵7411卷第100 至103 頁），應屬可信， 益徵被告楊家齊指揮本案販毒犯罪組織屬實。
３、另觀諸被告楊家齊前揭微信暱稱「齊」（下稱A ）與被告 廖紀勝所使用之微信暱稱「勝」（下稱B ）於106 年12月 1 日之對話紀錄：「A ：你昨天拿10對吧。A ：今天還沒 拿。B ：對。A ：好。A ：打給日勝。B ：好」。於106 年12月3 日之對話紀錄：「A ：我有補給弟弟了。B ：好 。A ：你一樣6 ：40到市政北一載我。A ：現在不用載。 A ：不要遲到。幾點到知道嗎。B ：645 。A ：不要遲到 哦」、106 年12月4 日之對話紀錄：「B ：哥。阿東西的 錢跟他拿嗎。B ：好。」、於107 年2 月11日之對話紀錄 ：「A ：昨天有出掉嗎。B ：沒有後來我就交班了我有跟 下一班說要拿回去10。A ：哦哦。A ：所以20都在下一班 那？B ：對。B ：剩18。B ：哥怎麼了。A ：現在你在上 嗎。A ：你跟他拿8 個回來2 個的錢給我桀那邊我寄10。 B ：不是耶是啊明。B ：我在回去營區路上。A ：那2 個 的錢在明那？B ：對。A ：你給他多少。B ：800 。A ： 我不是說跟我對嗎。A ：這樣會亂掉。B ：那個10後來沒 出我就交班了。A ：嗯。B ：哥不是要再拿10回去給你嗎 。A ：對我打給他。B ：好」等情，有上開對話紀錄翻拍 照片（見偵7411卷第25至45頁）附卷可參，由上開通話內 容可知，被告楊家齊對於被告廖紀勝依「寵物美容」帳號 客戶之要求前往交易毒咖啡包之犯罪時程、過程知之甚詳 ，並且多次主動聯繫被告廖紀勝確認其拿取及販賣毒品並 有計算販賣毒品之所得收取之情，涉入本案的程度甚深， 與一般單純提供毒咖啡包供販賣之行為完全不同，被告楊 家齊上開所辯不可採信。
４、被告陳楷諺固否認其綽號為「呂布」，且微信暱稱「呂布 」「呂先生念陽梟」均非其所使用云云。然證人廖紀勝於 本院審理時證稱：我認識陳楷諺以後他就叫「呂布」，人 家怎麼叫他，我就跟著怎麼叫他等語（軍訴卷一第399 頁 ）。證人禤佳明於本院審理時證稱：自己的私人手機上面 有「呂布」、「呂先生念陽梟」的帳號，這兩個帳號是同 一個人，就是陳楷諺等語（軍訴卷一第432 頁）。證人廖 柏豪於本院審理時證稱：微信暱稱「呂布」、「呂先生念 陽梟」的帳號，這兩個帳號是同一個人，就是陳楷諺等語 （軍訴卷一第438 至449 頁），並有臺中市政府警察局第 六分局指認犯罪嫌疑人紀錄表可參（偵7411卷第53頁）。 參以被告陳楷諺承租臺中市○○區○○路00號3 樓之52時
，簽訂契約書所留之電話「0000000000」，經員警將行動 電話0000000000輸入手機通訊軟體微信查詢使用人資料， 發現該手機有登記使用者，用戶名稱即為「呂布」，且用 戶名稱及圖案均與楊家齊手機內之微信聯絡人「呂布」相 同，證明該男子即為綽號呂布之男子等情，有手機翻拍照 片及房屋租賃契約書（偵6794卷第29、98頁）可佐，是被 告陳楷諺應即係「呂布」且使用微信暱稱「呂布」、「呂 先生念陽梟」的帳號無訛。另證人廖柏豪於本院審理時證 稱：工作機上面除了「寵物美容」帳號外，「呂布」個人 的帳號也設在工作機裡面等語（軍訴卷一第448 頁），足 認被告陳楷諺確與本案販毒犯罪組織具一定之關聯性，參 以證人禤佳明於本院審理時證稱：要聯繫「呂布」，發現 當時被登出列為黑名單，被警察查獲之前都是可以聯繫到 「呂布」的等語（軍訴卷一第433 頁）。可知被告陳楷諺 於被告禤佳明、廖柏豪被查獲之第一時間點，即查覺被告 禤佳明、廖柏豪可能已經出事，而此亦足以補強證人廖紀 勝、禤佳明、廖柏豪等人所證被告陳楷諺為本案販毒犯罪 組織之成員，且係居於主導地位之陳述，否則其何以能如 此精確掌其等之動態。被告陳楷諺上開所辯，亦不可採。 ５、被告楊家齊固辯稱其僅係參與本案販毒犯罪組織云云。惟 按組織犯罪防制條例所稱犯罪組織，指3 人以上，以實施 強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒 刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織 ，該條例第2 條第1 項定有明文；又組織犯罪防制條例第 3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指 揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為 不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重 ，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮 」與「參與」間之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之 實現，可下達行動指令、統籌該行動之行止，而居於核心 角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取號令，實 際參與行動之一般成員（最高法院107 年度台上字第3589 號判決參照）。則解釋操縱、指揮犯罪組織者，該等人一 來並非使該犯罪組織從無到有之發起人，二來亦非該犯罪 組織首腦角色，自應以其實際亦有類似發起或主持該犯罪 集團之人在組織中擁有之指示、監控犯罪組織內其餘成員 之權能與地位，而能對不特定社會大眾產生類似發起或主 持犯罪組織之人之危害者始足當之，方屬合理。查本案販 毒犯罪組織毒品咖啡包之提供、補貨及販賣毒品咖啡包所 得之收受，均係由被告楊家齊所主導、掌握，足見被告楊
家齊實際居中指示、監督本案販毒犯罪組織所有成員遂行 危害社會之販賣毒品行為，可下達行動指令、統籌該行動 之行止，而居於核心角色，核屬組織犯罪防制條例第3 條 第1 項前段所指指揮犯罪組織之人無疑。被告楊家齊上開 所辯，顯係飾詞狡辯之詞，不足可採。
６、綜上所述，被告陳楷諺、楊家齊確有證人廖紀勝、禤佳明 及廖柏豪所證指揮本案販毒犯罪組織犯行，應堪認定，被 告陳楷諺、楊家齊上開所辯，無非卸責之詞，無法憑採。（三）刑事偵查技術上所謂之「釣魚」或「誘捕偵查」，係指對 於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎 合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言 。此種情形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將 販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在 警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則 該次行為，僅能論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年度第 4 次刑事庭會議決議、100 年度台上字第4498號、103 年 度台上字第869 號判決參照）。關於犯罪事實二部分，本 案販毒犯罪組織先以微信暱稱「寵物美容」販毒帳號主動 發送販毒訊息，以兜售愷他命及毒品咖啡包，已有販賣毒 品之犯罪意思後，警員始以微信暱稱「發財」之帳號佯裝 為買家傳送訊息予微信暱稱「寵物美容」之販毒帳號，雙 方商談交易毒品咖啡包8 包，然此純係偵查技巧之實施， 警員自始即不具購買毒品之真意，被告楊家齊、禤佳明、 廖柏豪雖已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟事實上 不能完成買賣，行為係屬未遂，應成立販賣第二級毒品未 遂罪。
（四）我國查緝毒品之販賣，一向執法甚嚴，並科以重度刑責， 販賣第二、三級毒品既經政府懸為禁令、嚴加取締，且毒 品量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要 誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍 無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦 之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量， 而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認 定。再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依 交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲 後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一 概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價
及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販 賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意 圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有反證足以 認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，自難認 販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追 訴。查被告楊家齊、禤佳明、廖柏豪有如犯罪事實二所示 交付毒品咖啡包予佯裝買家之員警之行為，並有上開刊登 販賣毒品訊息，藉以吸引買家與之接洽之舉措，倘非有利 可圖，其等實無平白費時、費力與購毒者聯繫，而甘冒被 查緝法辦重刑之危險，是其等販入之價格必較售出之價格 低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符 合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，此由被告 廖紀勝於偵訊、本院審理時證稱：其等販賣毒品咖啡包1 包賺200 元等語（偵7411卷第100 至103 頁、軍訴卷第39 2 至408 頁），益徵被告楊家齊、禤佳明、廖柏豪係為獲 取金錢上利益，而販賣本件毒品咖啡包，則其等有從販賣 毒品賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
（五）綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳楷諺等5 人確各有 上開販賣第二級毒品未遂及違反組織犯罪防制條例犯行， 均堪認定，應分別依法論科。
三、論罪科刑之理由：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。查被告等行為後，毒品危害防制 條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項於109 年1 月 15日修正公布，並自同年7 月15日施行。修正前毒品危害 防制條例第4 條第2 項、第3 項原規定：「（第2 項）製 造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。（第3 項） 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後同條項則規 定：「（第2 項）製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無 期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以 下罰金。（第3 項）製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。 」，經比較修正前後之法律，新法就販賣第二級、第三級 毒品之法定刑，分別提高為「無期徒刑或10年以上有期徒 刑、得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金」、「7 年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」，並於第9 條第3 項增訂「犯前5 條之罪而混合二種以上之毒品者，
適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 」，對被告等較為不利，是應依刑法第2 條第1 項前段規 定，適用被告等行為時之法律即修正前之毒品危害防制條 例相關規定處斷。
（二）組織犯罪防制條例於107 年1 月3 日修正公布，並於同年 月5 日施行。修正後該條例所稱犯罪組織，係指3 人以上 ，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結 構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨 意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持 續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2 條定有 明文。是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活 動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，或最 重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟 利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特 定人士而組成者均屬之。被告陳楷諺、楊家齊於被告廖紀 勝、禤佳明、廖柏豪加入本案販毒犯罪組織後，與被告廖 紀勝、禤佳明、廖柏豪共同販賣愷他命、毒品咖啡包，是 該集團之成員有5 名。而該販毒集團係以微信販毒帳號主 動發送販毒訊息以兜售愷他命、毒品咖啡包，待接收訊息