臺灣臺中地方法院刑事判決 106年度金訴字第33號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 曾敬翔
選任辯護人 林堡欽律師
許立功律師
被 告 杜承哲
劉紘杰
楊居祥
楊凱傑
何致緯
上五人共同
選任辯護人 周復興律師
李維庭
上一人之
選任辯護人 林孝璋律師
被 告 林浚洋
陳緯郡
林源傑
上三人共同
選任辯護人 周復興律師
陳 瑨
選任辯護人 林恆碩律師
上列被告等因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（106年度
偵字第16664、20405、24860號），本院判決如下：
主 文
一、曾敬翔共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年拾月。沒收部分如附表十五編號一所示。
二、杜承哲共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年陸月。沒收部分如附表十五編號二所示。
三、劉紘杰共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年肆月。沒收部分如附表十五編號三所示。
四、楊居祥共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年肆月。沒收部分如附表十五編號四所示。
五、楊凱傑共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年肆月。沒收部分如附表十五編號五所示。
六、何致緯共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，累犯，處有期 徒刑參年參月。沒收部分如附表十五編號六所示。七、李維庭共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年捌月。沒收部分如附表十五編號七所示。
八、林浚洋共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年參月。沒收部分如附表十五編號八所示。
九、陳緯郡共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年貳月。
十、林源傑共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑參 年陸月。沒收部分如附表十五編號十所示。
、陳瑨共同犯非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑肆年 陸月。沒收部分如附表十五編號十一所示。
事 實
一、陳瑨因有傳銷工作經驗，於民國105年間某日，經由不詳管 道認識大陸籍之綽號「姚董」成年男子，得悉以後述投資套
利之詐術方式，可牟取不法利益，乃應允與綽號「姚董」一 同謀議非法吸金，遂於105年12月間某日，基於發起、操控 犯罪組織之犯意，由其在台灣臺中發起「奧創團隊」組織（ 下稱奧創團隊），並邀約具有參與指揮犯罪組織犯意之曾敬 翔（綽號Jeff）加入其「奧創團隊」成員，而成立3人以上 ，以從事詐欺取財或非法吸金之行為，具有持續性、牟利性 及有結構性之犯罪組織。其先出資交由曾敬翔以渠本人名義 ，於105年12月之某日，承租位於臺中市○○區○○○街00 號9樓之1房屋，以供陳瑨之「奧創團隊」犯罪組織運作之處 所，同時佯稱上址處所係「OZ公司」在台辦公室，並出資添 購工作手機及桌上型電腦等設備；其復經綽號「姚董」或其 他成員介紹而委由大陸籍姓名年籍不詳之綽號「張工」成年 男子，為其架設虛偽OZ公司之網站(www.ozprofit.com）， 及在該網站建置OZ公司之組織架構、投資套利方案、獎金制 度等資料及「QA問答、開發必看、微信秘笈」等教戰手冊， 完成後，其乃指示曾敬祥將該網站設計費即人民幣3萬元及2 次開發費用人民幣1萬3000元，均匯入綽號「張工」所指定 中國大陸籍張槐春申設於中國銀行帳號000000000000000000 0號帳戶內；其後，陳瑨指派曾敬翔擔任「奧創團隊」犯罪 組織之現場管理負責人，擔任管理陸續加入該犯罪組織之成 員，登錄「奧創團隊」每月日常支出（包含購買工作用手機 、電腦、至大陸地區舉辦投資說明會之機票與住宿）、彙整 招攬大陸民眾投資款項、匯款日期、推薦人等資料於「每月 推薦名單」予陳瑨（詳見如附件一所示），資以核算該組織 成員招攬取得金額、可獲取獎金，及各投資人應分配紅利， 並偶以如附表十四編號九所示手機向陳瑨報告管理事項。嗣 後，陳瑨陸續招募具有參與其上揭犯罪組織犯意之杜承哲（ 106年2月間）、楊居祥（106年2、3月間）、楊凱傑（106年 1月間）、何致緯（106年3月間）、李維庭（106年2月8日前 某日）、劉紘杰（106年3月間）、林浚洋（106年3月中旬） 、陳緯郡（106年1月間）、林源傑（106年1月間）等人陸續 加入「奧創團隊」犯罪組織。其等亦均明知非銀行不得經營 收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或 其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約 定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬， 其等明知「OZ公司」並未經主管機關經濟部核准設立登記或 縣市政府核發營利事業登記證，亦未取得行政院金融監督管 理委員會(下稱金管會)特許為金融商品投資買賣行為，或者 有該商品或服務實際營業行為，竟共同意圖為自己不法所有 ，基於違反上揭銀行法禁制規定及3人以上共犯詐欺取財之
犯意聯絡，向大陸地區民眾為詐欺取財、違法吸金之行為， 其等模式如下：由陳瑨指示杜承哲、楊居祥、李維庭、林浚 洋、何致緯、劉竑杰、楊凱傑及林源傑等人擔任業務開發人 員，透過由陳瑨所購置(即附表十四編號9-⑴、10、11-⑴、 13、16-⑴、17至18、22、26、28、31、35）電腦或手機等 設備供其等為招攬投資使用，並以上開電腦或手機上通訊軟 體「微信WeCh at」或LINE，各以如附件一「通訊軟體上使 用之暱稱」欄所示之「維佑營銷講師」等暱稱，向大陸地區 民眾佯稱OZ公司總公司設在澳洲，另在香港設有辦事處，OZ 公司藉與證券商、經紀商及投注公司簽約方式，在外匯市場 進行下列所述之對沖套利交易，可獲取保證之利潤；另陳瑨 指示陳緯郡擔任OZ公司客服人員，負責核對投資人匯款並彙 整、登入後台撥付與處理投資註冊會員及金額等值之註冊積 分或帳戶解鎖等事宜，而其等佯稱有對沖套利交易方案有： ⑴價差套利交易：即將券商匯率報價速度分為快、中、慢三 種等級，利用最快取得匯率報價的資訊優勢，OZ公司透過 軟體偵測係用時間差，可將系統處理運用至中、慢報價速 度等級的券商交易，從中賺取價差。
⑵贈金套利交易：即透過各經紀商的贈金活動，於各經紀商 匯率賺賠之間，做雙向對鎖對沖操作獲利。
⑶博彩套利交易：即利用不同投注公司推出的不同賠率進行 對沖，藉以賺取利差。
⑷OZ公司投資方案，則分為1000美元（分紅上限：200％） 、5000美元（分紅上限：400%）、1萬美元（分紅上限： 600%）及5萬美元（分紅上限：1000%）等4種，以上開方 案對於投資會員保證每月投資本金套利分紅6％至30％（ 換算年利率達72%至360%）不等之報酬。 並謊稱投資方案採雙軌制之傳銷制度發展組織，亦即現有會 員可藉由投資更多單位或招攬新進會員發展下線，賺取推薦 獎金（動態獎金，依前揭4種投資方案，推薦獎金分別為自 身投資金額加乘10%、20%、30%及50%）與團隊獎金（動態獎 金，又稱對碰獎金，成功發展2名下線，即可領取自身投資 金額之10%），而約定或給付與本金顯不相當之紅利報酬， 藉此誘騙不特定之大陸地區民眾匯款進行上揭投資方案而吸 收資金，一旦大陸地區民眾誤信為真果有該投資方案，即陷 於錯誤，而依照業務開發人員之指示，將投資款匯入陳瑨與 綽號「姚董」合作所使用之大陸籍任秀維設於中國工商銀行 帳戶（帳號0000000000000000000號），或大陸籍朱江濤設 於中國農業銀行帳戶（帳號0000000000000000000號），待 完成匯款後，再將匯款之交易明細表拍照或相關資料書寫，
以上開通訊軟體傳送予OZ公司客服人員陳緯郡，待陳緯郡彙 整後再以手機（如附表十四編號46）傳送予陳瑨確認入帳。 其間，曾敬翔等人為使更多大陸地區民眾參與投資，更指示 李維庭等成員登入OZ公司後台系統，虛偽創設個人與多名投 資人投資金額及領取分紅之紀錄，故意美化經營績效數據， 編造其等個人及眾多投資人成功獲利及獲取高額分紅之假象 ，使如附表一「會員姓名」欄所示之大陸籍楊全米等人，均 信以為真，陷於錯誤，依其等指示分別將附表一「投資配套 （美金）」欄所示之金額，匯入前揭大陸籍任秀維或朱江濤 之帳戶內。其等自106年1月20日至同年6月15日查獲日止， 各以前揭欺罔不實之投資交易方式而違法招攬吸金如附表一 所示之金額（即823000美元）。
二、嗣經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官指揮法 務部調查局臺中市調查處（下稱臺中市調查處）、臺中市政 府警察局刑事警察大隊科偵組（下稱臺中市刑警大隊），於 106年6月15日，持本院核發之搜索票，前往位於上址處所執 行搜索，並扣得如附表十四所示之物品。
三、案經臺中地檢署檢察官指揮臺中市調查處移送臺中地檢署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、本案被告曾敬翔等人於警偵訊中所為不利於己之供述，並無 出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他 不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告 知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條 之2規定，應認其有證據能力。至於被告李維庭之選任辯護 人曾爭執被告李維庭於106年6月15日調查筆錄之證據能力， 以違反夜間訊問為由，認有毒果樹之問題云云。然按我國刑 事證據法則並未引用英美法制之毒樹果實理論，而係以權衡 理論之相對排除為原則。此觀我國刑事訴訟法第158條之4規 定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違 背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人 權保障及公共利益之均衡維護。」即明。是除法律另有特別 規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依上開第 158條之4之規定認定其證據能力，固無庸論，其嗣後衍生再 行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依前揭規定處 理。惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為 ，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹 果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問 題（最高法院99年度台上字第6279號判決意旨參照）。查本
案被告李維庭於106年6月15日於調查詢問時，雖屬夜間時分 ，但經被告李維庭同意後始為夜間訊問（見偵16664號卷二 第46頁），於程序上，並無違反刑事訴訟法夜間訊問之規定 ，非僅無毒樹果實理論之適用之餘地，更無刑事訴訟法第15 8條之4之規定權衡定其證據能力之問題，且本院審理中當庭 質以被告李維庭上開調查筆錄既無上開程序違法，何以執詞 其他證據尚有毒樹果實之派生物（或稱衍生物），其具體理 由為何，惟其選任辯護人卻空言爭執並未說明理由，則此部 分爭執，自無所憑據，況事後選任辯護人改稱不予爭執（見 本院卷四第273頁），附此敘明。
二、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之 筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所 定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」，雖以立法明 文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3及第159條之5等規定；惟上開規定，必以犯罪組織成 員係犯本條例之罪者，始足語焉，若係犯本條例以外之罪， 即使與本條例所規定之罪，有裁判上一罪之關係，關於該所 犯本條例以外之罪，其被告以外之人所為之陳述，自仍應依 刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度 台上字第2915號判決參照）。上開組織犯罪防制條例第12條 第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別 規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除 之列（最高法院102年度台上字第2653號判決意旨參照）。 查共同被告曾敬翔、杜承哲、劉紘杰、楊居祥、楊凱傑、何 致緯、李維庭、林浚洋、陳緯郡於調查時之陳述，除對其本 身並無排除其證據能力外，對於同案被告所涉違反組織犯罪 防制條例之罪名部分，依上開規定，絕對不具證據能力，除 排是等證據能力。
三、被告及其辯護人於本院爭執證人即共犯於警偵查中所為陳述 ，亦即其警偵訊筆錄之證據能力部分。按被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官、司法警察調查中或檢察官偵查中所 為之陳述，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問 ，無從擔保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。 惟若貫徹僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難， 且實務上為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實 認定之需要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重 要關鍵，如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述 之真實性，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問 之信用性保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，
於是乃有傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守 法律程序規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外 之人，已依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負 刑事責任，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件 ，乃於刑事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」。另在調查等所為之陳述，則以「具有較可信之特 別情況」（第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信 之特別情況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪 事實存否所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與 「必要性」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障， 而例外賦予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結 所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序 規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹 之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依 人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同 被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述 ，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡 諸其等於調查等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信 性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具 結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如調查等之陳述， 顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，如與調查等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依 「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159 條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定 之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院102年度 第13次刑事庭會議決議參照）。又刑事訴訟法第159條之2所 定之傳聞法則例外，係以被告以外之人於檢察事務官、司法 警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其 先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要，乃適用上揭規定，賦予該審判外陳述證據能力 。所謂「與審判中不符」，包括就主要待證事實前後供述不 符；先前詳盡，於後簡略；甚至改稱忘記、不知道等，皆在 其列。而法院於判斷審判外陳述是否具有較可信之特別情況 時，尤應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，諸如詢 問是否出於不正方法、陳述是否出於非任意性、自然性之發 言，甚或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量。 經查，證人即共同被告曾敬翔、杜承哲、劉紘杰、楊居祥、 楊凱傑、何致緯、李維庭、林浚洋、陳緯郡、陳瑨等人各於
調查或偵查中，均以被告身分就訊並未命其具結之調查筆錄 或偵訊筆錄，對於其本身以外之其他被告而言，係審判以外 所為之陳述，無從依刑事訴訟法第159條之1第2項規定取得 證據能力；然而其等上開陳述，接近本案犯罪時間，記憶易 明白清晰，無須慮及源自其他被告在場心理壓力而為虛實指 證或刻意迴護之可能性，較能據實陳述，且共同被告當時係 以被告身分所為之陳述，就其等持用工作手機所使用之暱稱 部分，與審判中所陳述多屬不符，或改稱忘記、不知道等情 事，參以共同被告在調查或偵訊時主動交待案情，亦有辯護 人在場，則共同被告於調查或偵訊陳述之客觀環境及條件， 相對於事過境遷已久後，方進行審理，其間各種干擾紛至， 或受各種環境條件訊息之污染相較，其等於調查或偵訊中之 陳述，顯較有可信之特別情況，亦有證明被告本人犯罪事實 存否所必要，揆諸前開規定及說明，應認其他共同被告為上 開供述筆錄，均具有證據能力。
四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。乃因檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人之權 ，證人須具結，其可信性極高，已具足以取代被告反對詰問 權信用性保障情況之要件，故除顯有不可信之情況者外，特 予承認其具有證據能力。被告如未釋明顯有不可信之情況時 ，檢察官自無須就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決 中說明無例外情形存在之必要。所謂「顯有不可信」之情況 ，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須 經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部 情況，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實 質調查之情形而言（最高法院109年度台上字第179號判決參 照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯 有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第 2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中所為之陳 述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外 顯有不可信之情況，始否定其得為證據。又刑事訴訟法規定 之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序 ，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證 據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪 事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同 ，應分別以觀。基此，被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述得為證據之規定，並無限縮檢察官在偵查中訊問證人 之程序，須已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權 者，始有其適用。此項未經被告詰問之陳述，應認屬於未經
合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用，且 該詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完 足為經合法調查之證據（最高法院103年度台上字第13號判 決參照）。證人杜承哲等人均於本院審理中以證人身分到庭 證述並據被告曾敬翔、李維庭及其辯護人補正詰問程序（詳 見如後），而無妨害被告曾敬翔、李維庭之防禦權。是以， 除被告曾敬翔本人或李維庭本人外，其餘共同被告杜承哲等 人於偵查中以證人身分之證述，對於被告曾敬翔或李維庭而 言，自均有證據能力。
五、關於曾敬翔等人LINE、微信暱稱對話目錄及對話紀錄翻拍照 片部分，被告李維庭之選任辯護人又爭執此部分證據能力乙 情（本院卷一第120頁）。惟在證據分類中，有原始證據與 替代證據之分，此在數位證據，更屬常見。以辯護人所述為 例，原始證據乃該行動電話本身通訊軟體LINE聊天內容；而 替代證據，則係自該通訊軟體LINE聊天內容之翻拍照片。在 「最佳證據原則」（指法院應該以原本、直接的證據方法調 查證據，而不以派生的、間接的證據方法調查證據）之下， 法院固宜以原始證據調查方式調查，但實務運作上，常見替 代證據出現，此時若一味禁止替代證據之使用，將與刑事訴 訟法中肩負之真實發現原則相違。從而，應思考者，乃在何 等情形下，可「緩和最佳證據原則」，而容許以替代證據呈 現於訴訟上。就此，最佳證據原則主要表彰於3項，即：1. 法官須直接檢視證據（直接審理主義）。2.保障當事人清楚 知悉證據內容（當事人防禦權保障）。3.確保替代證據不影 響原始證據之本質（符合真實性與正確性）。從而，若直接 審理主義可以獲得確保，亦未妨礙當事人防禦權，且替代證 據與原始證據相較，仍具有真實性與正確性時，當可例外允 許使用替代證據（最高法院107年度台上字第3917號判決、 臺灣高等法院106年度上訴字第3068號判決意旨參照）。經 查，本件上開通訊軟體原始對話紀錄，業據檢調人員在被告 曾敬翔等人持用之手機上如附件二所示通訊軟體名稱或使用 暱稱中所查獲在案，是上開對話紀錄本原存在於被告曾敬翔 之手機上，足可為原始證據之認定，況如附件二所示通訊軟 體之對話紀錄，亦經證人即共同被告曾敬翔等人於本院審理 中證述如後在卷（見乙、四之㈠㈡所示），且經由直接審理 程序，被告及選任辯護人就該代替證據已充分行使防禦權。 足認上開卷附LINE或微信通訊軟體之通話紀錄與翻拍照片， 係拍攝自原始證據即被告曾敬翔等人如附件二所示行動電話 通訊軟體之群組，真實性與正確性已足獲得確保，自有證據 能力。被告李維庭之選任辯護人爭執是等通訊軟體對話紀錄
與翻拍照片，無證據能力，並非可採。
六、關於被告李維庭之選任辯護人爭執上開任秀維、朱江濤帳戶 之交易憑證資料部分之證據能力（本院卷一第120頁）。按 刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如公務 文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性 等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。良以公 務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸 關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任 ，從而其正確性高，且該等文書經常處於「可受公開檢查」 之狀態，設有錯誤，其易發現而予及時糾正。從事業務在業 務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，因有「 不間斷、有規律而準確之記載」、「無預見日後可能會被提 供作為證據之偽造動機」，其虛偽之可能性小，因此其亦具 有一定程度之不可代替性，除非顯不可採，否則有承認其為 證據之必要（最高法院95年度台上字第6003號、97年度台上 字第1407號判決參照）。本件所引用之附表一所示之交易憑 證，乃附表一所示該投資人即被害人透過銀行交易設備例如 自動櫃員機或相關電腦設備，將日常例行性之存提款交易過 程，由該等設備機械性自動將交易歷程，規律準確地予以紀 錄並列印，其虛偽之可能性極小，依上開規定及判決意旨， 是等資料自有證據能力。
七、關於OZ公司1至5月公司支出明細及公司推薦名單，及OZ公司 文宣資料、獎金制度、活動資料、QA問答等教戰手冊資料部 分，被告李維庭之選任辯護人爭執此部分證據能力乙節（本 院卷一第119-120頁）。按文書證據即書證，依其證據目的 之不同，而有不同之屬性。有屬供述證據，有屬物證，亦有 供述證據及物證併具之情形。如以記載之內容確定某項事實 ，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實之情形相 同者，即屬供述證據，應依人證程序檢驗；若以文書本身物 體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢 驗之，與一般「物證」無異，只須合法取得，即有證據能力 ，並得直接以文書本身之解讀，推論待證事實。原本固屬證 明此文書存在之「最佳證據」，惟由於科技進步，科技產物 之複（影）本恆具有原本之真實性或同一性，如非不法取得 ，亦非當然排除該複（影）本之證據能力，至於能否藉由該 影本證明確有與其具備同一性之原本存在，並作為被告有無 犯罪事實之判斷依據，則屬證據證明力之問題（最高法院 107年度台上字第41號判決參照）。查檢調人員在上址現場 執行搜查時而在現場扣得被告曾敬翔等人之隨身碟，此為被 告及辯護人所不爭執，該物證即隨身碟本身自有證據能力。
而隨身碟內之檔案儲存有上揭資料檔案，而上開OZ公司支出 明細及公司推薦名單為證人曾敬翔受任從事行政記帳事務上 ，依時序逐一製作建檔儲存，此經本院審理中業經證人曾敬 翔於本院證述明確，詳見如後證述（乙、五之一㈠），且此 部分對照本件投資人匯款交易單之金額、日期及匯入帳戶相 符，而有相當可信性，是該支出明細及公司推薦名單等資料 自屬於刑事訴訟法第159條之4第2款之紀錄文書，為傳聞法 則之例外。另OZ公司文宣資料、獎金制度、活動資料、QA問 答等教戰手冊等文書資料，為其等以持用手機上或於上揭OZ 公司網站下載同儲存於其等隨身碟內，並均為其等為本案使 用或利用等情，此據證人曾敬翔於偵審中證述詳明，就此文 書證據本身，既非傳聞證據，自有證據能力。至於該內容本 身真實性乙節，固屬審判以外之書面供述證據，而為傳聞證 據，但本院並未據以作為認事採證之適用，要不生證據能力 之問題，併此敘明。
八、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞 證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟 若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳 聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於 尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有 助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得 以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，除上 揭部分外，其餘引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳 述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及選 任辯護人均於審理中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得， 並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以 之為證據應屬適當，自均有證據能力。
九、又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 而為之規範。且非供述證據之物證及書證，或以科學、機械 之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非 供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；又單純依據客觀狀 態所拍攝之現場照片，係以照相設備之機械作用，客觀、忠 實保存並呈現該現場之狀態，屬於「證物」之範圍，並非供
述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3395 號、100年度台上字第1525號判決意旨參照）。查搜索現場 之照片，乃經照相或攝影設備為機械性為原貌忠實呈現，非 屬供述證據，依上開說明，自無傳聞法則適用，被告李維庭 之選任辯護人泛指為傳聞證據，無所依據，毫無可採。其餘 本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159條 第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調 查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。十、其餘本判決未引用之供述或非供述之證據，既未據為本院認 定被告有罪犯罪事實之證據使用或基礎，自不生證據能力之 問題，則不予逐一贅述，併予說明。
貳、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
甲、訊之被告曾敬翔等人固供認其等有下列事實： ⑴被告曾敬翔有以其本人名義承租上址辦公室，且稱係被告 陳瑨出資委請其所為，並協助陳瑨在網路上銷售系爭套利 商品之事實。
⑵被告杜承哲有向陳瑨應徵做業務開發，且公司給其英文之 資料及手機叫其試做之事實。
⑶被告劉紘杰向被告陳瑨應徵公司業務之情。
⑷被告楊居祥有向被告陳瑨應徵公司業務及轉發公司資料給 中國大陸人民之情。
⑸被告楊凱傑向被告陳瑨應徵進入OZ公司，依指示將公司資 料發給客人之情
⑹被告何致緯向被告陳瑨應徵進入OZ公司，只將公司文宣介 紹給客人之情。
⑺被告李維庭向被告陳瑨應徵進入OZ公司之情。 ⑻被告林浚洋向被告陳瑨應徵進入OZ公司，如公司有收入會 撥百分之五利潤給其等情。
⑼被告陳緯郡向被告陳瑨面試進入OZ公司客服工作，將公司 發的資料傳給客戶之情。
⑽被告林源傑有於106年2月間跟被告陳瑨面試，只去2日（ 即面試日及翌日），有看到被告曾敬翔等人在玩手機、打 電腦等事實。
⑾被告陳瑨有發起「奧創團隊」，上址房屋其當作「OZ公司 」使用，係由其出錢委請曾敬翔承租，而曾敬翔、杜承哲 、楊居祥、楊凱傑、何致緯、李維庭、劉紘杰、林浚洋、 陳緯郡、林源傑有跟其一起做直銷，均係其發起奧創團隊 成員，且其OZ公司係由大陸人綽號「姚董」找其來發展的 ，並由綽號「姚董」指派綽號「張工」男子協助其招攬、
推銷OZ公司商品如「外匯保證金交易」給客戶，保證每月 6-30%的紅利。「OZ公司」在網路上查詢在澳大利亞，但 沒有授權給其，其沒有去過「OZ公司」或申請執照等情。 惟其等均矢口否認有本件起訴之違反銀行法、多層次傳銷管 理法及詐欺等犯行，並經其等辯解及選任辯護人辯護如下： ㈠被告曾敬翔辯稱：因其前曾與陳瑨做過商品銷售，陳瑨拿 些外匯資料給我看，且外匯買賣在臺灣係合法之事，我並 不知道陳瑨要做違法的事，主觀上我並沒有犯意等語。其 選任辯護人辯護稱：被告曾敬翔受僱於陳瑨從事行政雜物 ，沒有發起組織或有指揮權，且被告曾敬翔不知OZ公司有 無文宣或投資。調查人員以被告曾敬翔上開工作手機與大 陸人民對話，投資人沒有領到錢或有受詐騙之情，也無被 害人存在而是否成立詐欺，亦不成立銀行法第125條等語 。
㈡被告杜承哲辯稱：其看不懂英文資料，因其在網路查詢有 OZ公司而認係合法工作，其將資料傳至手機微信帳號中之 好友聯絡人，其有聽過伊等講創設假會員，公司像是辦公 室地方，不是金融機構、證券機構或投信公司等語。 ㈢被告劉紘杰辯稱：其應徵公司業務，並給其看公司獲利， 而外匯係賺匯差之事，但其不懂外匯等語。