臺灣桃園地方法院民事判決 109年度重訴字第168號
原 告 蕭明輝
蕭佳綾
蕭語宸
共 同
訴訟代理人 廖德澆律師
被 告 蕭添
訴訟代理人 呂明訓律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國109年7 月
17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告就附表所示不動產之最高限額抵押權所擔保之債權 不存在。
二、被告應將附表所示之最高限額抵押權登記予以塗銷。三、訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存在 與否不明確，致原告主觀上認為其在法律上之地位有不安之 狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而 言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。本件原告主 張其所有坐落如附表所示桃園市○○區○○○段○○○段00 00地號土地（下稱系爭土地）上設定如附表所示之最高限額 抵押權（下稱系爭最高限額抵押權）所擔保之債權不存在之 事實，為被告所否認。則系爭最高限額抵押權擔保之債權之 法律關係是否存在即不明確，使原告在私法上之地位有不安 狀態，且此不安狀態得以確認判決除去之。是原告提起本件 民事訴訟，有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告係系爭土地所有權人，其上存有系爭最高限 額抵押權，抵押人係訴外人即原告蕭佳綾、蕭語宸之父蕭明 、抵押權人為被告，原告或蕭明與被告間均無債權債務存在 ，被告卻在系爭土地上設定系爭最高限額抵押權，自有妨礙 原告就系爭土地所有權行使等語。爰依民法第767 條第1 項
中段之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：（一）確認系爭 最高限額抵押權所擔保之債權不存在；（二）被告應將系爭 最高限額抵押權塗銷。
二、被告則以：被告與原告蕭佳綾、蕭語宸之父蕭明間存有消費 借貸關係，由蕭明簽立被證1 之「協意書」，並由蕭明出具 被證2 之委託書，就所設定擔保債務金額新臺幣（下同）60 0 萬元為債務承認；縱認被告與蕭明間未有消費借貸關係， 蕭明與訴外人即蕭明之兄弟蕭昌、被告等9 人間，於民國76 年6 月10日就系爭土地訂立借名登記契約，故系爭最高限額 抵押權係擔保系爭土地借名登記返還請求權等語，並聲明： 原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告係系爭土地登記之所有權人。
（二）系爭土地上登記有系爭最高限額抵押權。（三）原告蕭佳綾、蕭語宸之父蕭明與原告蕭明輝、被告係兄弟 ，蕭明曾簽立被證1 之「協意書」。
（四）蕭明與被告間曾簽立被證2 之委託書。
（五）被證3 之父立約定書內容未載有系爭土地。（六）蕭生、蕭黃玉燕分別於97年、105 年間歿。（七）原告對於被證1 至3 之形式上真正均不爭執。四、本院得心證之理由：
（一）被告與原告蕭佳綾、蕭語宸之父蕭明間未存有消費借貸關 係：
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277 條定有明文。又「稱最高限額抵押權者 ，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債 務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押 權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所 生之債權或基於票據所生之權利為限。」民法第881 條之 1 第1 、2 項規定可參，此規定於民法物權編修正施行前 設定之最高限額抵押權亦適用之，民法物權編施行法第17 條規定可參。是以一般抵押權與最高限額抵押權之性質不 同，前者必須先有債權之存在，而後始得為擔保該債權而 設定抵押權；後者係為擔保，現在已發生或將來可能發生 之債權，提供不動產以為擔保，至設定抵押權時，所擔保 之債權是否存在，在所不問。再按稱消費借貸者，於當事 人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物 之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交 付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之
意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借 貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業 已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字 第1045號判決參照）。最高限額抵押權成立時，既可不必 先有債權存在，如債務人否認有抵押權擔保之債權存在， 而抵押權人主張有抵押債權存在，因抵押權設定與抵押權 擔保之債權是否存在，係屬二事，故依舉證責任分配法則 ，仍應由主張抵押債權存在之抵押權人負舉證證明之責。 是原告起訴主張系爭最高限額抵押權擔保之600 萬元借款 債權不存在，參諸前揭說明，自應由被告就系爭最高限額 抵押權所擔保之借款債權有借款之合意及交付事實負舉證 之責。
2、經查，觀諸系爭土地公務用謄本之記載（見本院卷第53頁 ），系爭最高限額抵押權乃擔保自88年3 月1 日起至103 年2 月28日止所發生之權利人即被告對於債務人蕭明之本 金最高限額600 萬元之債權。而被告就此固辯稱：蕭明確 有負欠被告600 萬元之債務云云，並提出委託書為憑（見 本院卷第31至32頁）。惟查，上開委託書僅能證明蕭明曾 於87年12月1 日，委託被告就其名下所有之系爭土地辦理 抵押權設定之事實，然尚無足認定被告有將600 萬元交予 蕭明等情，且被告就其與蕭明間係何時達成消費借貸之合 意，亦未舉證以實其說，自難認被告辯詞可採。則被告既 未能證明與其與蕭明間有消費借貸之合意及交付借款等情 節，揆諸上開說明，被告抗辯其與蕭明間有600 萬元之借 款契約，即無理由，不足採信，從而，原告主張被告與蕭 明間未存有消費借貸關係，洵屬有據。
（二）關於系爭最高限額抵押權所擔保之債權，是否係系爭土地 借名登記返還請求權：
1、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在 時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號 判例要旨參照）；又借名登記為契約之一種，須當事人互 相表示意思一致，始能成立（最高法院102 年度台上字第 1233號判決要旨參照）。
2、查，原告主張系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在， 既經被告否認，並以系爭最高限額抵押權係擔保系爭土地 借名登記返還請求權等語置辯，揆諸前開說明，自應由被 告就此有利於已之事項，負舉證責任。惟查，觀諸被告提 出被證1 之協意書上雖有載明：「…茲有蕭昌等9 人共同 持有下列6 筆土地：新屋鄉石磊段水流小段1206地號，面 積0.2040公頃。新屋鄉石磊段水流小段1203地號，面積0.
2128公頃。新屋鄉石磊段水流小段1204地號，面積0.2040 公頃。新屋鄉石磊段水流小段1205地號，面積0.2040公頃 。新屋鄉石磊段水流小段1207地號，面積0.2192公頃。新 屋鄉東勢段上庄子小段265 地號，面積0.1212公頃。…暫 登記於下列5 人名下：…蕭明暫登記新屋鄉石磊段水流小 段1207地號…」等語，有上開協意書在卷可參（見本院卷 第29頁），然僅能得知，訴外人蕭昌等9 人曾有將系爭土 地暫時登記予蕭明名下，惟借名登記契約係訴外人蕭昌等 9 人與蕭明之間所約定、或係蕭生、蕭黃玉燕與蕭明之間 所約定，因蕭生、蕭黃玉燕未在其上簽名或用印，則自上 開協意書無從認定被告所述與事實相符。
3、且查，縱認系爭土地曾借名登記在蕭明名下，因被證1 之 協意書與被證3 之父立約定書所載土地地號有異，上開父 立約定書內容未載有系爭土地，自難遽認系爭最高限額抵 押權係為擔保系爭土地借名登記返還請求權而辦理設定登 記。另被告復未提出其他證據足資證明系爭最高限額抵押 權所擔保者，係系爭土地借名登記返還請求權，是被告此 部分抗辯，亦難認可採。
（三）原告請求被告塗銷系爭最高限額抵押權，為有理由： 1、按最高限額抵押權原擔保之存續期間內所可發生之債權， 已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷 抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例意旨 參照）。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之， 民法第767 條第1 項中段定有明文。又抵押權為擔保物權 ，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押 權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請 求塗銷（最高法院103 年度台上字第393 號判決意旨參照 ）。
2、查，系爭最高限額抵押權定有存續期間，已於103 年2 月 28日屆滿，可認將來已確定不再發生系爭最高限額抵押權 所擔保之債權，故自該日起，系爭最高限額抵押權即回復 普通抵押權之從屬性，亦即須有確定擔保債權存在，系爭 最高限額抵押權方屬有效，而被告無法證明於設定登記系 爭最高限額抵押權前及抵押權存續期間內，有交付借款予 蕭明，亦未能證明系爭最高限額抵押權所擔保者係系爭土 地借名登記返還請求權，則基於抵押權之從屬性，自應認 系爭最高限額抵押權亦已消滅。原告請求確認系爭最高限 額抵押權及其所擔保債權不存在，並依民法第767 條第1 項中段之規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登 記，均屬有據。
五、綜上所述，原告依第767 條第1 項中段之規定，訴請確認系 爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在及請求被告塗銷系爭 最高限額抵押權登記，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第五庭 法 官 林常智
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
書記官 吳忻蒨
┌────────────────────────────────┐
│附表： │
├──┬─────────┬───────────────────┤
│編號│不動產明細 │抵押權設定明細 │
├──┼─────────┼───────────────────┤
│一 │桃園市新屋區石磊子│登記次序：0001-000 │
│ │段水流小段1207地號│權利種類：抵押權 │
│ │土地 │收件年期：88年 │
│ │ │字號：楊地字第007158號 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │登記日期：88年4月12日 │
│ │ │權利人：蕭添 │
│ │ │擔保債權總金額：本金最高限額600萬元 │
│ │ │存續期間：自88年3月1日至103年2月28日 │
│ │ │清償日期：依照契約約定 │
│ │ │債務人及債務額比例：蕭明 │
│ │ │設定權利範圍：全部 │
│ │ │設定義務人：蕭明 │
└──┴─────────┴───────────────────┘