臺灣嘉義地方法院民事判決 八十八年度訴字第三一六號
原 告 亞太商業銀行股份有限公司
乙 ○ ○
訴訟代理人 己○○
丙○○
甲○○
被 告 丁○○
戊○○
右 一 人
訴訟代理人 葉榮棠
複 代理人 黃曜春
右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文
確認被告丁○○與被告戊○○間，就被告丁○○所有坐落嘉義縣太保市○○段溪南小段二一三地號、二一二地號土地應有部分均八分之七，由嘉義縣水上地政事務所以民國八十七年上地一字第０二九五六０號收件，民國八十七年八月十八日登記，為被告戊○○設定本金最高限額新台幣壹仟伍佰萬元之抵押權，存續期間自民國八十七年八月十五日至民國八十八年八月十五日，由上開抵押權所擔保之新台幣壹仟伍佰萬元債權不存在。
被告戊○○應將前項抵押權登記塗銷。
訴訟費用由被告平均負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位訴之聲明：
確認被告丁○○與被告戊○○間，就被告丁○○所有坐落嘉義縣太保市○○ 段溪南小段二一三地號、二一二地號土地應有部分均八分之七，由嘉義縣水 上地政事務所以民國八十七年上地一字第０二九五六０號收件，八十七年八 月十八日登記，為被告戊○○設定本金最高限額新台幣（下同）一千五百萬 元之抵押權，存續期間自之八十七年八月十五日至八十八年八月十五日，由 上開抵押權所擔保之一千五百萬元債權（下稱系債權）爭不存在。被告戊○ ○應將上開抵押權登記塗銷。
（二）預備訴之聲明：
確認判令被告丁○○與被告戊○○間，就被告丁○○所有坐落嘉義縣太保市 ○○段溪南小段二一三地號、二一二地號土地應有部分均八分之七，由嘉義 縣水上地政事務所以八十七年上地一字第０二九五六０號收件，八十七年八 月十八日登記，為被告戊○○設定本金最高限額一千五百萬元之抵押權，存 續期間自之八十七年八月十五日至八十八年八月十五日之抵押權設定行為應 予撤銷。被告戊○○應將上開抵押權登記塗銷。 二、陳述：
（一）先位之訴：緣被告丁○○於八十七年三月二十五日邀同訴外人陳玉燕為連帶 保證人向原告借款八百萬元，惟自八十七年六月二十五日起被告丁○○等即 未依約繳付利息，屢經催討仍未繳付，依借據第十條第一款任何一宗債務不 依約負息者之約定，已視為全部到期。詎原告正將強制執行之際，被告丁○ ○忽於八十七年八月十五日勾串被告戊○○，將其所有太保市○○段○○段 二一三地號、二一二地號土地二筆，於同年八月十八日向水上地政事務所辦 理本金最高限額一千五百萬元之抵押權設定登記，惟查其抵押權借款成立日 期既在原告強制執行之際，而被告戊○○家非富有，並無如此鉅款，顯係被 告共同隱匿財產。又被告所提出之本票不足以證明被告間有借貨關係存在， 另證人及被告之證詞反覆，顯然矛盾，足認被告間之借款債權虛偽不實，從 而系爭抵押權所擔保之一千五百萬元債權不存在。另被告所為虛偽之抵押權 設定契約，依法應屬無效，原告依法自得訴請被告戊○○塗銷上揭抵押權之 登記，以回復原狀。
（二）備位之訴：縱被告戊○○對被告丁○○之一千五百萬元債權，能立證以實其 說，惟其乃早已存在之債權，而於嗣後再設定系爭抵押權以為擔保，亦屬民 法第二四四條詐害原告債權之無償行為，原告自得撤銷抵押權之設定契約， 並塗銷其抵押權之登記。
三、證據：提出放款借據、電腦帳單、台灣台南地方法院民事執行處通知各一件及地 價謄本、土地登記謄本、附表各二件為證。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭抵押權所擔保之債權確實存在，被告丁○○因前往越南從事蘆筍栽培及 加工產銷事業需大量資金，而陸續向被告戊○○借款，其經過詳如左： １、八十二年九月五日，借款二百五十萬元，借款憑證為本票，票號０三七八八 四，資金來源係被告戊○○向嘉義縣六腳鄉農會借款所得（下稱第一筆借款 ）。
２、八十三年一月二十六日，借款一百五十萬元，借款憑證為本票，票號為０三 七八九０，資金來源係被告戊○○向嘉義縣六腳鄉農會借款所得（下稱第二 筆借款）。
３、八十四年五月二十九日，借款二百萬元，借款憑證為本票，票號為０八七二 三０，資金來源係被告戊○○向嘉義縣六腳鄉農會借款所得（下稱第三筆借 款）。
４、八十五年七月二十三日，借款二百八十萬元，借款憑證為本票，票號為０八 七二四一，資金來源係被告戊○○向嘉義縣六腳鄉農會借款所得（下稱第四 借款）。
５、八十四年七月二十六日，借款二百五十萬元，借款憑證為本票，票號為三六 九九三六，資金來源係被告戊○○出售嘉義縣太保市○○段溪南小段十號地 號土地之價金（下稱第五筆借款）。
６、八十七年四月十日，借款三百七十萬元，借款憑證為本票，票號為００一一
二八，資金源係被告戊○○出售嘉義縣太保市舊埤里新埤一六一之十九號房 地之價金（下稱第六筆借款）。
（二）嗣被告二人於八十七年八月十五日在盧繁榮代書事務所會算，丁○○則提供 系爭土地二筆供戊○○設定系爭抵押權，該抵押權所擔保之債權確係存在， 並非虛偽設定抵押。
（三）按丁○○於八十七年三月二十五日邀同訴外人陳玉燕為連帶保證人，向原告 借款八百萬元，係有抵押權擔保之債務，並有連帶保證人可供追償，債權人 即不得行撤銷權。又民法第二四四條之撤銷權須債務人之無償行為有害及債 權或有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人亦知其情 事者為限，債權人始得聲請撤銷之，然被告戊○○並不知丁○○與原告間借 貸之情事，原告自不得行使撤銷權。再以原告主張被告間之抵押權為虛偽設 定依判例亦非民法第二四四條，所謂債權人得聲請法院撤銷之債務人行為。 三、證據：提出借款附表一份、買賣契約書二件、借據四件、本票影本六張為證， 並聲請訊問證人盧何蓮珠、黃福龍及楊明昌，暨聲請調取嘉義縣六腳農會被告 戊○○之交易明細表。
丙、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度拍字第三三一八號強制執行卷宗及 嘉義縣水上地政事務系爭土地之抵押權登記資料。 理 由
一、原告起訴主張：被告丁○○於八十七年三月二十五日邀同訴外人陳玉燕為連帶保 證人向原告借款八百萬元，惟自八十七年六月二十五日起被告丁○○等即未依約 繳付利息，屢經催討仍未繳付，依約已視為全部到期。詎原告正將強制執行之際 ，被告丁○○忽於八十七年八月十五日勾串被告戊○○將其所有太保市○○段○ ○段二一三地號、二一二地號土地二筆，於同年八月十八日向水上地政事務所辦 理本金最高限額一千五百萬元之抵押權設定登記，惟查其抵押權借款成立日期既 在原告強制執行之際，而被告戊○○家非富有，並無如此鉅款，顯係共同隱匿財 產，是被告間並無該抵押權所擔保之一千五百萬元債權存在，從而主張確認該抵 押權所擔保之債權不存在，又被告所為虛偽之抵押權設定契約，依法應屬無效， 原告依法自得訴請塗銷該抵押權之登記，以回復原狀。再者，被告戊○○對被告 丁○○之債權縱能立證以實其說，惟其乃早已存在之債權，而於嗣後再設定系爭 抵押權以為擔保，亦屬民法第二四四條詐害原告債權之無償行為，原告自得撤銷 該抵押權之設定行為，並塗銷其抵押權之登記等情。二、被告則以：被告間確有抵押權所擔保之一千五百萬債權存在，被告丁○○自八十 二年九月五日至八十七年四月十日，以簽發本票之方式，向被告戊○○借款共計 一千五百萬元，而被告戊○○除向嘉義縣六腳鄉農會貸款四次，並出售嘉義縣太 保市○○段溪南小段十號土地及嘉義縣太保市舊埤里新埤一六一之十九號房地， 以為借款之資金來源，是被告間之抵押權登記並無虛偽不實。又丁○○於八十七 年三月二十五日向原告借款八百萬元，有訴外人陳玉燕為連帶保證人，並設有抵 押權以供擔保，原告可依此追償，是債權人即原告自不得行撤銷權。且民法第二 四四條之撤銷權須債務人之無償行為有害及債權人，或有償行為，於行為時明知 有損害於債權人之權利者，以受益人亦知其情事者為限，債權人始得聲請撤銷之
，被告戊○○並不知丁○○與原告間借貸之情事，原告自不得行為撤銷權等語， 資為抗辯。
三、原告主張被告丁○○於八十七年三月二十五日以訴外人陳玉燕為連帶保證人向原 告借款八百萬元，惟自八十七年六月二十五日起被告丁○○等即未依約繳付利息 ，屢經催討仍未繳付，依約已視為全部到期。且被告二人間於同年八月十八日向 嘉義縣水上地政事務所辦理前揭抵押權設定登記之事實，為被告所不爭執，並有 放款借據、電腦帳單、台灣台南地方法院民事執行處通知各一件、土地登記謄、 附表各二件為證，復經本院依職權調閱台灣台南地方法院八十七年度拍字第三三 一八號強制執行卷宗及嘉義縣水上地政事務系爭土地之抵押權登記資料，自堪信 為真實。
四、先位之訴部分：
被告主張其二人間確有前揭債權存在，固據被告提出被告丁○○所簽發之本票六 張、被告戊○○向六腳鄉農會貸款借據四件、不動產買賣契約書二件為證，然此 為原告所否認，且查：
（一）就第一至四筆借款而論：
１、被告戊○○陳稱：（問：向農會貨款的錢是如何給他〔指被告丁○○〕的？） 農會的錢都是先轉到我帳戶，再提領給他。（問：每一次都是如此？）是。（ 〔提示八十八年四月二十日答辯狀附表〕問：二百五十萬元之債務有無預扣利 息？）沒有預扣利息。（問：附表所列每筆都是整數借給？）對等語。被告丁 ○○陳稱：（問：有無預扣利息？）沒有預扣利息，整筆二百五十萬給，一百 五十萬也是在農會拿的，也沒有預扣利息，第三筆也是一樣等語（以上均見本 院八十九年二月十七日筆錄）。是被告二人業已承認其向嘉義縣六腳鄉農會貸 款之金額，每一筆係先匯入其農會的帳戶內，再提出借予被告丁○○，且每一 筆借款均無預扣利息，而是整數交付。然經細閱嘉義縣六腳鄉農會被告戊○○ 之交易明細表，雖於八十四年五月二十九日有一筆金額二百萬元之貸款入帳， 然於同日提出之現金為一百九十五萬四千五百六十二元，並非整數之二百萬元 ，核與被告二人上述所陳不相符合。又查該交易明細表於八十五年七月二十三 日，被告戊○○之帳戶內雖有進帳一百五十萬元，惟係代收之款項而非貸款之 金額，且當日並無提出之記錄，亦與被告所抗辯於當日被告戊○○向農會貸得 二百八十萬元借伊不相符合。
２、被告戊○○陳稱：（問：二百五十萬元〔第一筆借款〕是分好幾次拿的？）對 。（〔提示附表〕問：第二筆一百五十萬元？在農會入帳戶後再領出整筆借給 ，沒有扣利息。（問：第三筆二百萬元？）情形一樣。（問：第四筆二百八十 萬元如何給他的？）此筆是八十五年三月二十一日貸款三百五十萬元，當時就 拿給他的，當時我領三百四十九萬元出來，他拿走二百八十萬元。（問：何時 拿給他的〔指第四筆借款〕）？當日在農會的現場拿給他的等語（見本院八十 九年二月十七日筆錄）。由其陳稱足知除第一筆借款係分次借給被告丁○○之 外，第二、三、四筆借款均係整數交付予被告戊○○，且第四筆係於八十五年 三月二十日交付。惟查被告丁○○則陳稱：（問：第四筆領出多少錢出來？〔 提示附表〕他貸款出來，我有缺再向他說，因為我在農會上班，我記得是多次
拿的，不是整筆拿的。（〔提示附表〕問：其他筆之情形？）第一筆二百五十 萬元是整筆拿的，第二筆一百五十萬元，也是整筆，第三筆與第四筆是分次拿 的。（問：第四筆是何時借的？）八十五年七月份借的，也是在農會交錢的等 語（見本院八十九年二月十七日筆錄）。由其陳稱得知第一、二筆借款是整筆 給，而第三、四筆借款係分次給，且第四筆借款係八十五年七月份始向被告戊 ○○借得。故互核被告二人之供述，互相矛盾，並不可採。縱被告戊○○嗣後 翻異前詞再辯稱：「（〔提示附表〕你剛才說第一筆是分次交給丁○○的？） 沒有，這是向農會貸款，整筆給他的，一、二、三、四筆都是整筆給的等語（ 見本院八十九年二月十七日筆錄）。亦與被告丁○○之所陳相悖。 ３、基上，被告所提之借據，縱能證明被告戊○○確有向嘉義縣六腳農會貸款之事 實，惟因有前揭所述貸款時間、數額與交易明細表不符，被告二人供述互相矛 盾之，明顯不實。從而被告辯稱其等間有第一至第四筆借款，實無足採信。（二）就第五筆借款而論：被告戊○○到庭陳稱：（問：丁○○向戊○○借錢開六張 票有無兌現否？）沒有等語（見八十八年五月十一日言詞辯論筆錄）。從而， 縱如被告戊○○所抗辯其早自八十二年九月五日即向農會貸款用以借予被告丁 ○○，嗣至八十四年七月二十六日、八十七年四月十日復再出售不動產，用以 借款於被告丁○○時，已分別有將近三年及五年的時間，而被告丁○○所開立 之本票非但未能兌現，且未曾收取任何之利息，亦未要求被告丁○○提供任何 之擔保品，已違一般之經驗法則。更有甚者，先前之借款尚未清償，又無任何 足以擔保其債權之情況之下，被告戊○○竟仍將足以安身立命，一般人須竭盡 一生，方足以購買之不動產出售，籍此籌措資金借予被告丁○○，更有悖於常 情。又縱被告戊○○確有出售嘉義縣太保市○○段溪南小段土地之事實，惟被 告仍未能舉證證明出售上開不動產所得之價金業已借予被告丁○○，且為原告 所否認，從而不能證明被告間有第五筆之借款存在。（三）就第六筆借款而論：證人楊明昌即為被告戊○○出售房地之仲介人到庭證稱： （問：戊○○總共拿多少錢出來作佣金？）他是委託底價三百七十萬元讓我們 賣，多賣的錢是我們的佣金。（問：錢如何交付？）錢都在代書處交付，會同 我們一起交付，每次我都有去，因為我們的佣金是最後拿的。」；「（問：錢 交給誰？）第一次交給戊○○。（問：錢何人收走？）戊○○收走，然後給丁 ○○，當時在場有我．．．。（問：你當時有看到戊○○交錢給丁○○？）對 等語（見本院八十九年二月十七日筆錄）。由其證稱足知其佣金係以高出底價 三百七十萬元之賣價為準，而非以賣價之成數為基準，且第一次價金之交付係 在代書事務所，由被告戊○○收受並轉交給被告丁○○。然被告戊○○則陳稱 ：（付多少佣金？）佣金是佔賣價的一成，我拿佣金四十萬元出來，交給崑龍 他們去分配，如何分配我不知道。（問：錢誰給你的？）錢是葉崑龍給的，在 代書事務所給的。（問：拿六十萬元時〔指第一次付款時〕？），葉崑龍是到 我家裡，簽約時才去代書事務所。等語（見本院八十九年二月十七日筆錄）。 是由其陳稱即知六十萬元之定金係由訴外人葉崑龍交給被告戊○○，佣金實為 賣價之一成，而非如證人楊明昌所證稱之計算標準，其二人之陳述顯相不符， 而買賣佣金之給付，實關係仲介人與出賣人即被告戊○○之重大利益，其等實
無記錯之可能，且就第一次交付價金之地點反覆其詞，一則稱在代書事務所， 一則稱在自已家裡。又被告丁○○復陳稱：（問：第一次交付六十萬元給你是 在戊○○的家裡？）是。（問：何人拿定金給戊○○？）我到戊○○家裡只有 戊○○與楊明昌在場等語（見本院八十九年二月十七日筆錄）。從而，由其陳 稱得知交付價金之地點係在被告戊○○之家中，而非在代書事務，第一次交付 價金予被告戊○○之人亦非訴外人葉崑龍。綜上所陳，證人楊明昌、被告戊○ ○與被告丁○○三人之供述前後矛盾，並不可採。是被告主張以出售該筆土地 之價金以為借貸並不可採。且縱被告戊○○確有出售嘉義縣太保市舊埤里新埤 一六一之十九號房地之事實，然其亦未能舉證證明已將出售前揭房地之價金交 付予被告丁○○，是被告應無第六筆借款之事實。（四）綜上所述，足認被告間並無系爭債權之存在，是被告丁○○為免其財產被強制 執行，所為前揭抵押權之登記顯係通謀虛偽所設定。而原告為被告丁○○之債 權人，被告二人虛設系爭債權，則不論原告之債權是否另有其他保證人或物權 為擔保，對原告而言自屬有所違害，原告自有受確認判決之法律利益。從而， 原告主張確認該一千五百萬元之債不存在，洵屬有據，應予准許。又按「債務 人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產 為第三人設定抵押權，債權人可依侵權行為之法則，請求第三人塗銷登記，亦 可行使代位權，請求塗銷登記，兩者任其選擇行使之。」、「按債務人與第三 人通謀移轉其財產，其目的雖在使債權無法實現，而應負債務不履行之責任， 但將自己之財產予以處分，原可自由為之，究難謂係故意不法侵害債權人之權 利，故與侵害債權之該第三人不能構成共同侵權行為（參看史尚寬先生著債法 總論），債權人如本於侵權行為訴請塗銷登記時，參照本院六十七年度第五次 民事庭庭推總會決議，僅得向該第三人為之，債務人既非共同侵權行為人，自 不得對其一併為此請求。」最高法院六十七年度第五次民事庭庭長推總會議決 議及六十九年度第七次民事庭會議決議分別著有明文。查本件系爭抵押權設定 登記，係被告通謀虛偽所為，已如前述。且被告二人間並無一千五百萬元之債 權，而抵押權具從屬性，其供擔之債權一千五百萬元既不存在，從而該抵押亦 失所依附。故而揆諸上開說明，原告請求被告戊○○塗銷上開抵押權之登記， 洵屬有據，應予准許。
五、備位之訴部分：
按預備合併，係以先位之訴無理為備位之訴裁判之停止條件，於先位之訴有理由 者，即無庸就備位之訴為判決，本件先位之訴有理由，業已如前述。自無庸就備 位之訴為任何之裁判，併此敍明。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘聲明及攻擊防禦方法，或本院調查之其他證 據，經核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五第一項 條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日~B臺灣嘉義地方法院民事庭
~B 法 官 馮保郎
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 三 月 二 日~B 書記官 陳昭煌
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