臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴緝字第31號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 蔡碧鴻
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵
字第15191 號、104 年度偵字第19704 號），因被告於本院準備
程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序意
旨，並聽取當事人之意見後，合議庭裁定由受命法官獨任改依簡
式審判程序審理，判決如下：
主 文
丙○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑參月。
扣案如附表編號一至四所示之物，均沒收。
事 實
一、丙○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2 項第2 項第3 款 所列管之第三級毒品，且為主管機關行政院衛生福利部（改 制前為衛生署，下稱衛福部）公告列為管制藥品，除依藥事 法相關規定核准製造外，亦屬藥事法第20條第1 款所稱未經 核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯 意，於民國104 年7 月7 日下午4 時許，在桃園市○○區○ ○路00號摩斯汽車旅館802 號房內，將其所攜帶之愷他命取 出研磨後放置在桌上，任由乙○○、鄒明杰將愷他命摻入香 菸內點燃後吸食，以此方式無償轉讓愷他命予乙○○、鄒明 杰施用。嗣於104 年7 月7 日下午4 時30分許，警方至上開 旅館執行臨檢勤務，為警查獲，並扣得如附表所示之物，始 查知上情。
二、案經桃園市警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署（ 現改名為臺灣桃園地方檢察署）檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
按刑事訴訟法第273 條之1 規定除被告所犯為死刑、無期徒 刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第 一審案件者外，於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有 罪之陳述時，得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人 、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定由受命法官獨任 進行簡式審判程序。經查，本件被告丙○○被訴本案，非前
開不得進行簡式審判程序之案件，且經被告於準備程序時就 被訴事實為有罪之陳述，經本院告知被告簡式審判程序之旨 ，聽取被告與檢察官之意見後，本院裁定依簡式審判程序進 行審判，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273 條之2 規 定，不受同法第159 條第1 項、第161 條之2 、第161 條之 3 、第163 條之1 及第164 條至第170 條規定之限制，合先 敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序、審理時均坦承不諱（見偵卷第3 頁至第7 頁、第50頁至 第51頁；本院訴字卷第57頁反面；本院他字卷第55頁至第57 頁；本院訴緝字卷第62頁、第67頁、第69頁），核與證人乙 ○○、鄒明杰於警詢之證述；證人即員警李國漢、劉能權於 本院審理時之證述相符（見偵卷第12頁至第13頁反面、第17 頁至第18頁反面；本院訴字卷第89頁至第94頁），並有桃園 市政府警察局少年警察隊扣押筆錄、桃園市政府警察局中壢 分局普仁派出所臨檢紀錄表、本院勘驗筆錄、交通部民用航 空局航空醫務中心104 年9 月21日航藥鑑字第0000000 號毒 品鑑定書各1 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告（報告編號：UL/201 5/00000000 、UL/2015/00000000 、UL/2015/00000000、UL/2 015/00000000 、UL/2015/0000 0000）5 份、桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、 毒品編號對照表3 份、現場照片7 張附卷可稽（見偵卷第22 頁至第24頁、第26頁至第30頁、第35頁至第37頁、第77頁至 第78頁、第80頁至第82頁、第52頁至第57頁、第87頁），且 有扣案如附表編號一至四所示之物可佐，足認被告之任意性 自白與事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告之犯行 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法 第2 條第1 項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1 項之規定業於104 年12月2 日修正公布，並於同年月4 日 施行。修正前藥事法第83條第1 項之法定刑為「7 年以下 有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」，修正後藥 事法第83條第1 項之法定刑則為「7 年以下有期徒刑，得 併科新臺幣5 千萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果， 修正後藥事法第83條第1 項係將得併科之罰金刑上限提高 為新臺幣（下同）5 千萬元，則仍應以修正前藥事法第83
條第1 項之規定較有利於被告，揆諸刑法第2 條第1 項前 段之規定，即應適用修正前藥事法第83條第1 項之規定論 處。
（二）次按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定 之第三級毒品，並經衛生福利部公告為管制藥品管理條例 第3 條第2 項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製 造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機 關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥 物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部 食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製 藥使用，未曾核准個人輸入。又國內既僅核准藥品公司輸 入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫 療用之愷他命均為注射液形態。本案扣案如附表編號一、 二、四所示之愷他命並非注射液形態，顯非合法製藥所得 ，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，是被告持有轉讓 之愷他命，自屬國內違法製造之偽藥。又無論屬毒品危害 防制條例所列管之第三級毒品，或係衛生福利部明令公告 列為藥事法所規範之偽藥，均不得非法轉讓，當為被告所 知悉，則其對於愷他命係非依法律許可不得持有、轉讓之 違禁物，主觀上應有所認識。又按明知為偽藥而轉讓者， 藥事法第83條亦定有處罰明文。故明知為偽藥即愷他命而 轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第3 項之 轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓 偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰 之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法 優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1 項轉 讓偽藥罪之法定本刑（7 年以下有期徒刑，得併科500 萬 元以下罰金），較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第 三級毒品罪之法定本刑（處3 年以下有期徒刑，得併科新 臺幣30萬元以下罰金）為重，是應依藥事法第83條第1 項 之規定處斷。
（三）核被告所為，係犯修正前藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥 罪。又被告轉讓給乙○○、鄒明杰之愷他命數量，未達淨 重20公克，且無證據顯示被告持有愷他命之純質淨重為何 ，自無毒品危害防制條例第8 條6 項及第11條第5 項規定 之適用。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，則此部 分依毒品危害防制條例第11條第5 項規定之反面解釋，本 屬不罰，自無與本案所成立之轉讓偽藥犯行間有高、低度 行為之吸收關係可言，附此敘明。
（四）被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100 年度 訴字第487 號判處有期徒刑2 年確定，於104 年5 月11日 徒刑期滿執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 可稽（見本院訴緝字卷17頁至第19頁），其於受有期徒刑 之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪 ，為累犯，衡以其構成累犯之前案為販賣第三級毒品未遂 罪，竟無視於政府所推動之禁毒政策，仍執意犯本案轉讓 愷他命（即轉讓偽藥）案件，其不知悔改之心態，至為明 顯，縱依刑法第47條第1 項規定加重其刑，亦無罪刑不相 當之情，與司法院釋字第775 號解釋意旨無違，爰依法加 重其刑。至被告轉讓愷他命之行為，既擇一適用修正前藥 事法第83條第1 項規定論處罪刑，則被告縱於警詢及審判 中均自白犯行，然基於法律整體適用不得割裂原則，仍無 另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑之餘 地，併此說明。
（五）審酌被告明知偽藥愷他命具有成癮性、濫用性，非但足以 殘害人體之身心健康，並助長社會不良風氣，而易滋生相 關犯罪問題，均為國家嚴格查緝之違禁物，竟無償轉讓上 開偽藥即第三級毒品愷他命予乙○○、鄒明杰施用，助長 毒品之泛濫，並對社會善良風氣產生不良影響，殊非可取 ；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可；並參其所轉讓上開 禁藥之對象僅為友人乙○○、鄒明杰2 人，無償轉讓之數 量尚微、次數僅1 次，所生危害尚非甚鉅；兼衡其犯罪之 動機、目的及手段、高職肄業之智識程度、家庭生活經濟 狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。三、沒收：
被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104 年12月30日修 正公布，於105 年7 月1 日施行，依刑法第2 條第2 項及刑 法施行法第10條之3 第2 項之規定，應適用裁判時法，且無 新舊法比較適用之問題，於新法施行後，應一律適用新法之 相關規定。經查：
（一）扣案如附表編號一所示之結晶顆粒2 包（含包裝袋2 個） 、扣案如附表編號二所示之灰色粉末1 包（含包裝袋1 個 ）、扣案如附表編號四所示之白色香菸1 支，經送驗後， 確均含有第三級毒品愷他命之成分，有台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/000000 00、UL/2015/00000000）2 份、交通部民用航空局航空醫 務中心104 年9 月21日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書 1 份在卷為憑（見偵卷第77頁至第78頁、第87頁），均係 被告犯本案轉讓偽藥罪所查獲之違禁物，不問屬於被告與
否，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。另裝盛 上開附表編號一、二所示之偽藥即第三級毒品愷他命之包 裝袋共3 個，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗 方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著外之包裝袋析離 ，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收。至於鑑驗時所耗損之第三級毒品愷他命部分， 因已用罄不存在，自無庸另為沒收之諭知。
（二）又扣案如附表編號三所示之殘渣袋1 包，為被告所有，用 以裝盛第三級毒品愷他命，且袋內之愷他命為供己及無償 轉讓乙○○、鄒明杰施用完畢後所留一情，業據被告於警 詢、本院準備程序時供稱明確（見偵卷第5 頁反面至第6 頁訴字卷第22頁），復參酌本次採集之證人乙○○、鄒明 杰尿液經檢驗證實呈愷他命陽性反應等情，有台灣檢驗科 技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2015/ 00000000、UL/2015/00000000）2 份在卷可佐（見偵卷第 80頁至第81頁），堪認該上開物品內所殘留者確係愷他命 殘渣無訛，又其內所殘留之愷他命因量微而難以完全析離 ，自應將視為第三級毒品，應依刑法第38條第1 項之規定 宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 項前段，修正前藥事法第83條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第2 項、第11條前段、第47條第1 項、第38條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官楊尉汶到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十二庭 法 官 張瑾雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王岫雯
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30 萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表
┌──┬─────────────────┬──────────────────────┐
│編號│扣案物品名稱及數量 │ 備註 │
├──┼─────────────────┼──────────────────────┤
│ 一 │結晶顆粒2包（含包裝袋2個） │1. 即扣押物品目錄表編號1。 │
│ │ │2. 經送驗後，均含有第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │3. 驗前含袋毛重合計6.0 公克，鑑驗取用0.0058 │
│ │ │ 公克，均沒收。至因鑑驗用罄之毒品部分，無 │
│ │ │ 庸宣告沒收。 │
├──┼─────────────────┼──────────────────────┤
│ 二 │灰色粉末1包（含包裝袋1個） │1. 即扣押物品目錄表編號1。 │
│ │ │2. 經送驗後，含有第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │3. 驗前含袋毛重0.5公克，鑑驗取用0.0058公克，│
│ │ │ 沒收。至因鑑驗用罄之毒品部分，無庸宣告沒 │
│ │ │ 收。 │
├──┼─────────────────┼──────────────────────┤
│ 三 │殘渣袋1包 │1. 即扣押物品目錄表編號3。 │
│ │ │2. 所殘留之愷他命因量微而難以完全析離，自應 │
│ │ │ 將視為第三級毒品，沒收。 │
├──┼─────────────────┼──────────────────────┤
│ 四 │白色香菸1支 │1. 即扣押物品目錄表編號3。 │
│ │ │2. 交通部民用航空局航空醫務中心104 年9 月21 │
│ │ │ 日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書。 │
│ │ │3. 經送驗後，含有第三級毒品愷他命成分。 │
│ │ │4. 淨重0.7500公克，鑑驗取用0.0499公克，餘重0│
│ │ │ .7001公克，沒收。至因鑑驗用罄之毒品部分 │
│ │ │ ，無庸告沒收。 │
└──┴─────────────────┴──────────────────────┘