臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第459號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 簡天賢
選任辯護人 羅美鈴律師
黃光賢律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年
度偵字第7949號、109 年度毒偵字第1743號）暨移送併辦（109
年度偵字第15494 號），本院判決如下：
主 文
簡天賢犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月；又犯販賣第一級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑柒年捌月。應執行有期徒刑捌年。
扣案之第一級毒品海洛因捌包（總純值淨重伍拾柒點伍肆公克）、第二級毒品甲基安非他命拾參包（總純值淨重肆佰玖拾肆點參捌公克）沒收銷燬；扣案之電子秤貳台均沒收。 事 實
一、簡天賢前因販賣毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度重 訴字第17號判決判處無期徒刑，上訴後，經臺灣高等法院臺 中分院以93年度上重訴字第8 號撤銷原判決，改判處有期徒 刑12年，再上訴後經最高法院以93年度台上字第6062號駁回 上訴而告確定，入監服刑後與他案接續執行，於106 年1 月 23日假釋出監，假釋期間付保護管束，於107 年7 月11日保 護管束期滿、假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢。 詎不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所列管之第一級、第二 級毒品，竟分別為下列行為：
㈠基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命 之犯意，於109 年3 月7 日上午7 時許，在其新北市○○區 ○○路000 號A 棟13樓之3 居所，以將海洛因及甲基安非他 命置放玻璃球內點火燒烤吸食其煙之方式，同時施用海洛因 及甲基安非他命1 次。
㈡基於意圖販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於109 年3 月7 日晚間10時40分前某時許，以行動電話及FACETIME應用 軟體聯繫，販入取得海洛因8 包（合計純值淨重57.54 公克 ）、甲基安非他命13包（總純值淨重約494.38公克）後而非 法持有之，並欲伺機出售上開海洛因、甲基安非他命以牟利 ，惟尚未及對外出售前揭毒品，即於109 年3 月7 日晚間10
時40分許，在其新北市○○區○○路000 號A 棟13樓之3 居 所，為警查獲，並扣得上揭毒品及電子磅秤2 臺、收縮膜1 卷、真空封口袋5 個、真空封口機1 臺、點鈔機1 臺、行動 電話7 支等。
二、案經臺中市政府警察局第四分局、行政院海洋委員會海巡署 偵防分署連江查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述， 雖屬傳聞證據，然公訴人、被告簡天賢及辯護人於本院審理 時均表示同意有證據能力（見訴卷第131 頁），本院審酌該 等證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第 2 項之規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且與本案待證事實具有自然之關聯性， 復經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，故以之作為本 案證據並無不當，均有證據能力，自得採為本案認定被告犯 罪事實之基礎。
貳、實體事項
一、上揭事實，業據被告於偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵卷 第11頁至第14頁、第139 頁至第141 頁，本院聲羈卷第65頁 至第70頁、訴字卷第51頁至第53頁、第129 頁至第132 頁頁 ），核與證人廖建榮於警詢之證述大致相合（見偵卷第41頁 至第43頁、第45頁至第46頁、第47頁至第48頁），並有被告 使用FACETIME帳號及綽號S(小8)之手機翻拍通訊紀錄擷取照 片、臺中市政府警察局第四分局委託鑑驗尿液代號與真實姓 名對照表（代號：D00000000 ）、勘查採證（驗）同意書、 正修科技大學超微量研究科技中心109 年3 月20日R00-0000 -000尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場 照片及扣案物品等附卷可稽。而扣案海洛因8 包（合計純值
淨重57.54 公克）、甲基安非他命13包（總純值淨重約494. 38公克），分別送請法務部調查局濫用藥物實驗室、內政部 警政署刑事警察局以化學呈色法、氣相層析質譜法、拉曼光 譜法、核磁共振分析法鑑驗結果，塊狀檢體部分驗出含有第 一級毒品海洛因成分，純值淨重合計57.54 公克；晶體檢體 部分驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，總純值淨重約 合計494.38公克等節，有法務部調查局濫用藥物實驗室10 9 年4 月13日調科壹字第10923005350 號鑑定書、內政部警政 署刑事警察局109 年4 月15日刑鑑字第1090030532號鑑定書 （桃園地方檢察署桃檢俊正108 他6899字第1099029037號函 稿）各1 份在卷可參（見偵卷第215 頁至第218 頁），復有 上開毒品、電子磅秤2 臺扣案足佐，堪認被告前開自白與事 實相符，堪予採信。
二、又買賣第一、二級毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人 所知悉，而按我國查緝販賣第一、二級毒品執法甚嚴，對於 販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當 非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而 每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量 及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被 查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準 ，非可一概而論，然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣 行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人 無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交 他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量 差而牟利之意圖，應屬合理認定。經查，被告販入第一級毒 品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之數量及純質淨重，業 如前述，足見其所販入之毒品數量非微、純度不低，且其於 本院審理程序自陳：扣案之毒品為伊趁便宜時販入，伊打算 等有人要買時再談價格等語（見訴字卷第197 頁），益徵被 告確有販售以賺取差價獲利之犯意，則被告主觀上具有營利 意圖，至為灼然。綜上所述，本件事證已臻明確，被告事實 欄一㈠施用第一、二級毒品及事實欄一㈡販賣第一、二級毒 品未遂之犯行，洵堪認定，均應依法論科。
三、論罪科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告為本案行為後，毒品危害防制條 例第4 條、第17條、第19條業於109 年1 月15日總統華總一 義字第10900004091 號令修正公布，並自同年7 月15日起生 效施行，又毒品危害防制條例第4 條第1 項已由「製造、運
輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運 輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。」，以修正前之規定對 於被告較為有利；再毒品危害防制條例第4 條第2 項已由「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「「 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」，以修正 前之規定對於被告較為有利。至於修正前毒品危害防制條例 第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條例同條項則規定： 「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑。」，以修正前之規定對於被告較為有利。至於修正 前後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定並無二異。準此 ，經新舊法比較結果，修正後規定並未較有利被告，依刑法 第2 條第1 項前段規定，自應整體適用被告行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項等 規定。
㈡核被告事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品罪；被 告事實欄一㈡所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項、第2 項之販賣第一、二級毒品未遂罪。被告 持有第一、二級毒品之低度行為，分別為其施用、販賣第一 、二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告事實欄 一㈠所為，係以一行為觸犯施用第一級毒品、施用第二級毒 品等罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品論處 ；被告事實欄一㈡所為，係以一行為觸犯販賣第一級毒品未 遂、販賣第二級毒品未遂罪名，為想像競合犯，應從一重之 販賣第一級毒品未遂處斷。又被告就事實欄一㈠㈡之犯行， 犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重、減輕部分
⒈按刑法第47條第1 項於民國94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，修正理由係以：「累犯之加重，係因犯罪行為 人之刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社 會，並兼顧社會防衛之效果。」然系爭規定不分情節，基於 累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等理由，一律加重 最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行 為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因 此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自
由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例 原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內 ，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑（司法院大法官釋字第775 號意旨參照）。查，被 告前因販賣毒品案件，經臺灣南投地方法院以92年度重訴字 第17號判決判處無期徒刑，上訴後，經臺灣高等法院臺中分 院以93年度上重訴字第8 號撤銷原判決，改判處有期徒刑12 年，上訴後經最高法院以93年度台上字第6062號駁回上訴而 告確定，入監服刑後與他案接續執行，於106 年1 月23日假 釋出監，假釋期間付保護管束，於107 年7 月11日保護管束 期滿、假釋未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢乙節，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院公務電話紀錄表及檢察 機關案件管理系統列印資料各1 份在卷可稽（見本院卷第27 至29頁、第73至75頁），足見被告受有期徒刑之執行完畢後 ，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，且前 案與本件屬同一罪質之販賣毒品案件，堪認前案之執行尚未 收矯治之效，是綜合各情以觀，本件被告事實欄一㈠施用第 一級毒品、同條第2 項之施用第二級毒品罪及事實欄一㈡販 賣第一、二級毒品未遂罪均無因累犯加重本刑致生其所受刑 罰超過其所應負擔罪責之情形，則揆諸前揭解釋文意旨，除 被告所犯販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑及所犯 販賣第二級毒品之法定本行為無期徒刑部分，依刑法第64條 第1 項、第65條第1 項規定，依法均不得再加重其刑外，就 其餘部分均依法加重之。
⒉被告事實欄一㈡係意圖營利而販入扣案之毒品，惟尚未及賣 出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既 遂犯之刑度減輕其刑。且被告事實欄一㈡均於偵查及本院審 理時均自白上開販賣第一、二級毒品未遂犯行，均應依毒品 危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，依法遞減其刑， 並先加後減。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且 影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條 例杜絕毒品犯罪之禁令，施用第一級毒品、第二級毒品及販 賣第一級、第二級毒品，欲藉以牟利，助長施用毒品之行為 ，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健 康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該，然考量本件 未生販賣毒品之結果即遭查獲，參以其所欲販賣毒品之數量 、未實際自購毒者取得販毒價金，及犯罪動機、目的、手段
、情節，兼衡其前科素行、智識程度、家庭、經濟狀況，犯 罪後坦承犯行、並提供情資予警方查緝上游之態度等一切情 狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲 儆。
四、沒收部分：
㈠按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒 收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。 查扣案之塊狀檢體8 包（合計純值淨重57.54 公克）、晶體 檢體共13包（總純值淨重約494.38公克），經送驗結果，各 含有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，為 被告本件販賣毒品未遂行為所持毒品，已如前述，則依上說 明，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收 銷燬；盛裝上開毒品之包裝袋，皆因包覆毒品留有毒品殘渣 ，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，併予宣告沒收； 已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。 ㈡按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否 ，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經 查，扣案之電子磅秤2 臺，係被告為本案確認販入毒品重量 之用，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見訴字卷第18 9 頁），足見該扣案物為供其犯罪所用之物，不問屬於被告 與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收 。至其餘扣案物即收縮膜1 卷、真空封口袋5 個、真空封口 機1 臺、點鈔機1 臺、行動電話7 支，並無證據可認與本案 有直接關連性，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項、第2 項、第17條第2 項、毒品危害防治條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第55條、第47條第1 項、第25條第2 項，判決如主文。
本案經檢察官廖晟哲偵查起訴，由檢察官陳師敏到庭執行公訴。中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 謝順輝
法 官 林莆晉
法 官 蔡政佑
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳錫屏
中 華 民 國 109 年 8 月 11 日
附錄論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。