臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度訴字第41號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉誠泰
選任辯護人 陳宏奇律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第31489、31512號）本院判決如下：
主 文
一、劉誠泰共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。二、扣案如附表編號１、２所示之物，均沒收之。 事 實
一、劉誠泰明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、「氯二甲 基卡西酮」分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 、4 款所列管之第三、四級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名 年籍不詳綽號「阿威」之成年男子共同基於販賣第三、四級 毒品以營利之犯意聯絡，先由「阿威」在Wechat通訊軟體聊 天群組內，以暱稱「翰」發佈：「外送1 ：800 外帶1 ：50 0 」之販售毒品簡訊，嗣經警於民國108 年11月9 日下午3 時50分許，上網巡查發現前揭販賣毒品訊息後，隨即與暱稱 「翰」以Wechat通訊軟體聯繫約定於同日晚上6 時30分許， 在桃園市○○區○○路000 號前，以新臺幣（下同）5,500 元購買含有第三、四級毒品成分之果汁包10包。劉誠泰則依 上開約定時間前來與喬裝買家之員警葉文禮會面，俟劉誠泰 坐上員警葉文禮駕駛車輛之副駕駛座，並交付含有第三級毒 品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、第四級毒品「氯二 甲基卡西酮」成分之毒品果汁包10包後，葉文禮隨即表明身 分當場逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號１、２所示之果 汁包10包及其所有供聯繫毒品交易所用之行動電話1 支，而 查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本院下列所引用卷內之文書證據及物證之證據能力部分，並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯護人 於本院準備程序均同意下列文書證據及物證之證據能力（見 本院訴字卷第86頁），且迄本院言詞辯論終結前均未表示異 議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序 所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 顯有不可信之情況，
故下列文書及物證均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告劉誠泰於偵訊（見偵字31489 卷第 73至75頁）及本院審理時（見本院訴字卷第163 至167 頁） ，核與證人即喬裝買家員警葉文禮於本院審理時證述情節一 致（見本院訴字卷第132 至137 頁），並有臺北市政府警察 局大同分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據 證明書（受執行人：劉誠泰）、暱稱「翰」者在WeChat刊登 訊息及ID名稱暨對話擷圖、語音通話譯文、毒品初步檢驗照 片及鑑驗報告、勘察採證同意書（劉誠泰）、員警職務報告 書、交通部民用航空局航空醫務中心108 年11月12日航藥鑑 字第0000000 號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局108 年12月18日刑鑑字第0000000069號鑑定書、臺北市政府警察 局大同分局109 年5 月12日北市警同分刑字第1093015565號 函附卷可稽（見偵字31489 卷第27至43、57至58頁，偵字31 512 卷第97至98、121 頁，本院訴字第111 頁），且有扣案 如附表編號１、２所示之果汁包10包及行動電話1 支可資佐 證，足認被告前揭任意性自白與事實相符，洵堪採信。綜上 ，本件事證明確，被告與綽號「阿威」之成年男子共同販賣 第三、四級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑部分：
㈠新舊法比較：
按被告劉誠泰共同為本案販賣第三、四級毒品行為後，毒品 危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項於109 年1 月15 日修正公布，並自109 年7 月15日施行。修正前毒品危害防 制條例第4 條第3 、4 項：「製造、運輸、販賣第三級毒品 者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金 。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下 有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」、第17條第 2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」；而修正後毒品危害防制條例第4 條第3 、4 項：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販 賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科 新臺幣五百萬元以下罰金。」、第17條第2 項規定：「犯第 四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑 。」，另修正後毒品危害防制條例第9 條第3 項增訂：「犯 前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」。是經綜合整體比 較前述新舊法之規定後，可知新法規定並未較有利於被告，
則被告共犯前揭販賣第三級毒品行為應一體適用行為時法即 修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項規 定。
㈡核被告劉誠泰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 、4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪。被告與綽 號「阿威」之成年男子間，就上開販賣第三、四級毒品具有 犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告以一販賣毒 品行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 、 4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪，係以一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第 三級毒品未遂罪處斷。
㈢刑之加重及減輕事由說明：
１未遂減輕：
按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具 有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴 露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪 技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共 利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販 毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之 行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺 機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以 販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4 次刑庭會議決議參照） 。經查，本件員警葉文禮因執行網路巡邏而得悉上開販毒訊 息，經與Wechat通訊軟體暱稱「翰」者議定毒品之交易價格 、時間、地點後，被告依約攜帶如附表編號１所示之含有第 三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、第四級毒品 「氯二甲基卡西酮」成分之毒品果汁包10包前往約定地點交 貨，進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之 故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，惟因員警葉文 禮為辦案所需而無購買毒品之真意，致不能真正完成販賣行 為，而僅成立未遂犯，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂 之刑減輕之。
２偵審中自白減輕：
按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中 均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。經查，被告劉誠泰於偵訊及本院審理中，始終 自白上述犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定再遞減之。 ３本案不依累犯規定加重之說明：
起訴書固認被告構成累犯，應依刑法第47條第1 項加重其刑 ，然依據司法院大法官於108 年2 月22日公布釋字第775 號 解釋意旨，被告縱使依現行刑法第47條規定構成累犯時，應 依解釋意旨具體審酌所執行完畢之前案與執行完畢後再次違 犯之後案（即本案）有無法益侵害之類似性、手段之關聯性 、二者相距之期間等情，綜合審酌被告於前案刑罰執行完畢 後，是否仍不足產生警惕作用，猶再度違犯類似之犯罪，得 認其對於刑罰之反應力顯然薄弱，而有必要加重後罪本刑至 2 分之1 處罰，依起訴書所載被告構成累犯之犯行係強盜及 未經許可製造刀械案件，實與本案罪質並無相類或具有同一 性，是以本罪之法定刑已足以評價被告犯行，當無需再依累 犯規定加重之必要，予以敘明。
４按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否屬犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯 罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助 他人犯罪之意思，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行 為，始為幫助犯。而洽定毒品買賣之時間、地點、磋商交易 之金額、數量，及實際交付毒品、收取價款等，均屬販賣毒 品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實 行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，此觀最高法院109 年台上字第3089號判決判決意旨自明。查被告係分擔實際交 付如附表編號１所示毒品果汁包，自應負共同販賣毒品罪責 ，辯護意旨認本案應適用幫助犯，自有誤會。
５另被告之辯護人以本案係相對輕微之販賣毒品案件類型且屬 未遂，請求依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條所 規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可 憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用； 如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後， 猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第952 號 判決意旨參照）。查，被告所涉販賣第三級毒品之犯行，固 為法定本刑7 年以上有期徒刑之罪，然本案已因未遂犯及被 告偵審自白等規定遞減其刑，是其最低刑度已大幅降低，而 販賣毒品之行為漫延毒害，戕人身心，為法所嚴禁，依被告 之智識程度，對上情自難諉為不知，然其仍為本案犯行，其 行為之惡性非輕，殊難認在客觀上足以引起一般同情而顯然 可憫，自無再依刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護意旨此 部分所請，尚難准許。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視毒品氾濫對國人身 心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健
康，助長社會不良風氣，惟考量被告犯後於偵審中始終自白 犯行，犯後態度良好，又本案所販賣毒品數量非鉅，且念及 被告年紀尚輕，短於思慮而為本案犯行，兼衡其犯罪動機、 目的、大學肄業之教育程度、自述勉持之家庭經濟狀況（見 偵字31512 卷第11、18頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑，以資懲儆。
四、沒收部分：
扣案如附表編號１所示之果汁包10包，經送鑑驗後檢出第三 級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、第四級毒品「 氯二甲基卡西酮」成分，有前揭內政部警政署刑事警察局10 8 年12月18日刑鑑字第0000000069號鑑定書在卷可按，應認 係違禁物，至盛裝上開第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基乙 基胺戊酮」、第四級毒品「氯二甲基卡西酮」之包裝袋，因 與殘留其上之第三、四級毒品無法析離，故應一併視為違禁 物。又被告自承扣案如附表編號１所示之毒品果汁包10包， 為其所有供販賣所用等語（見本院訴字卷第163 至167 頁） ，自屬被告供犯罪所用之物，而供犯罪所用之物併具違禁物 之性質者，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。至鑑驗用 罄之部分，業已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。另扣案 如附表編號２所示之行動電話，係被告聯繫毒品交易所用之 物，業據被告於審理時供述在卷（見本院訴字卷第160 至16 1 頁），不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，宣告沒收。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒 品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項、第6 項、第17條第 2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第 28條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文 。
本案經檢察官王碩志、劉哲名提起公訴，檢察官鄧瑋琪到庭執行職務
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃
法 官 蘇品蓁
法 官 黃柏嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃瓊儀
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
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│編號 │扣案物外觀│數量/成 分 │備註 │
│ │ │ │ │
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│１ │果汁包（白│數量10包（驗前總毛重88.94 公克，驗│⒈扣押物品清單（見本院訴字卷│
│ │/ 藍/ 紅色│前總淨重約80.64 公克，取1.65公克鑑│ 第73頁）。 │
│ │包裝）。 │定用罄），送鑑定檢出第三級毒品「3,│⒉內政部警政署刑事警察局108 │
│ │ │4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮」、第四│ 年12月18日刑鑑字第00000000│
│ │ │級毒品「氯二甲基卡西酮」成分。 │ 69號鑑定書（見偵字31512 卷│
│ │ │ │ 第121至122頁） │
│ │ │ │⒊鑑驗用罄之毒品部分，業已滅│
│ │ │ │ 失，爰不另宣告沒收。 │
│ │ │ │ │
├────┼─────┼─────────────────┼──────────────┤
│２ │行動電話（│行動電話1 支（品牌：三星，IMEI：35│⒈扣押物品清單（見本院訴字卷│
│ │三星；金色│0000000000000/19，含SIM卡0000000 │ 第99頁）。 │
│ │外殼）。 │664號）。 │⒉被告所有供聯繫毒品交易使用│
│ │ │ │ （見本院訴字卷第161頁）。 │
└────┴─────┴─────────────────┴──────────────┘