臺灣桃園地方法院刑事判決 109年度簡上字第148號
上 訴 人
即 被 告 劉上慶
辯 護 人 官振忠律師
王妤安律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院中華民國108 年10月25
日所為108 年度桃簡字第1296號第一審刑事簡易判決（聲請簡易
判決處刑書案號：108 年度偵字第12623 號），提起上訴，本院
管轄之第二審合議庭判決如下︰
主 文
壹、原判決除扣案物沒收部分外均撤銷。
貳、劉上慶共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
參、未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元沒收，於全部或一部不能 沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
肆、其他上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理結果，認原審除關於被告之量刑及未扣案犯罪所得 沒收部分外，其餘認事用法，均無違誤，爰依刑事訴訟法第 455 條之1 第3 項準用同法第373 條之規定，引用第一審判 決書記載之事實、證據及除關於被告量刑及未扣案犯罪所得 沒收部分外之理由（詳如附件）。
二、駁回上訴部分：
原審認定被告與下游組頭共同經營地下賭博犯行事證明確， 適用刑法第268 條前段之供給賭博場所罪、同條後段之意圖 營利聚眾賭博罪、第266 條第1 項前段之普通賭博罪，犯行 反覆且延續，各屬一個接續犯而以一行為同時觸犯上開三罪 ，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一情節較重之意 圖營利聚眾賭博罪處斷。並就扣案之六合彩簽單33張、小米 廠牌之行動電話1 支（含0000000000門號SIM 卡）、傳真機 2 台、記帳單3 張、賭客名單4 張、彰化銀行存摺1 本等物 ，以屬被告所有，且係用以犯本件賭博犯行所用之物，及扣 案之現金新臺幣（下同）2 萬4,700 元係犯罪所得，分別依 法宣告沒收。核其認事用法均無不當。
被告上訴，以上訴理由狀爭執其非與賭客對賭之組頭，而只
是「阿欽」之樁腳（簡上卷，頁23以下），但於審判程序中 ，又稱對原審判決認定之犯罪事實並不爭執，亦不聲請調查 證據（簡上卷，頁163 以下），其此部分上訴自無理由，應 予駁回。
三、撤銷改判部分：
原審詳細調查審理後，因認被告犯行事證明確，據以論科， 固非無據。
㈠、但刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之 被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。刑法第41條第1 項前段規定，犯最重本刑為 5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或 拘役之宣告者，得以1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日。其民國94年2 月2 日立法理由謂：刑法第33條第5 款修 正後，罰金刑已為1,000 元以上；因而徒刑或拘役易科罰金 之標準，亦應配合調整，爰將本條之折算標準修正為以1,00 0 元、2,000 元或3,000 元，折算1 日。另參酌大法官會議 議決釋字第662 號解釋理由書指明：人民身體之自由應予保 障，為憲法第8 條所明定，以徒刑拘束人民身體之自由，乃 遏止不法行為之不得已手段，對於不法行為之遏止，如以較 輕之處罰手段即可達成效果，則國家即無須動用較為嚴厲之 處罰手段，此為憲法第23條規定之本旨；易科罰金制度將原 屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行 ，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性 。基此，法院就被告所犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下 之刑之罪，而受6 月以下有期徒刑或拘役之宣告時，如何酌 定易科罰金之折算標準，應考量短期自由刑之流弊，並藉以 緩和自由刑之嚴厲性。
被告於警詢中稱是高職畢業、家庭情況勉持（偵4436號卷， 頁10以下），本件雖是經營地下賭博，但原審本已認定，其 用以與下游收結之彰化銀行帳戶，收入金額即下游所繳交之 簽賭金，雖共8,433,498 元，然支出金額即賭輸款項，亦高 達8,385,354 元（原審判決，頁6 ），實際收入不過4 萬餘 元，難認被告經濟情況甚佳，則准易科罰金時，折算標準自 須考量被告上開職業、身分所應有之資力予以酌定。但原審 逕以被告經營地下賭博，經手金額非小，其下亦有下游組頭 ，即選擇以3,000 元折算1 日，用此衡之現今社會已屬高水 平資力之最高標準，加諸家庭經濟狀況非佳之被告，有如上 述，易科罰金之執行必見困難，非屬較輕之處罰手段，就緩 和自由刑之嚴厲性而言，折算標準顯不適當。
㈡、另沒收新制，雖明示徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因， 以經營賭博者而言，自無將賭輸部分視為成本，而於犯罪所 得之計算時予以扣除之理。但賭博行為具有射倖性，輸贏與 否不確定，有贏即有輸，倘僅將收入賭金之金額，歸屬為被 告經營賭博期間之所得，予以宣告沒收或追徵，而不計其賭 輸部分，顯然失之過苛。但原審逕以8,433,498 元即被告向 下游收取之簽賭金加以宣告沒收、追徵，而未予酌減被告犯 罪所得，亦有失當。
㈢、原審判決既有上開可議之處，被告上訴，請求從輕量刑及酌 減犯罪所得，為有理由，應就原審判決關於被告之量刑及未 扣案犯罪所得沒收部分予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告經營上開賭博之期間、規模，對社會風氣之影響 ，及坦承犯行、態度良好，且經濟情況非豐，經營收入有限 ，均如上述等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科 罰金之折算標準。
另斟酌被告於上開經營賭博期間之賭贏及賭輸金額，在實現 刑法沒收之立法目的，並兼顧過度禁止之要求下，衡諸比例 原則，應認以被告原始犯罪所得即下游所繳交之簽賭金8,43 3,498 元為基礎，考量被告畢竟支出之賭輸款項亦高達8,38 5,354 元，實際收入不過4 萬餘元，且已有查扣之犯罪所得 2 萬4,700 元經宣告沒收在案，均如上述，爰酌減其未扣案 之犯罪所得沒收額度為20萬元，而依法宣告沒收及追徵。據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條、第369 條第1 項前段、第373 條、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官李家豪提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 梁志偉
法 官 陳俐文
法 官 蔣彥威
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳今巾
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決 108年度桃簡字第1296號聲 請 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉上慶 男 62歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號
住金門縣○○鎮○○路00號
居桃園市○○區○○路0號6樓
上列被告因賭博案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（108 年度偵字第12623 號），本院判決如下：
主 文
劉上慶共同意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新台幣參仟元折算壹日。
扣案六合彩簽單參拾參張、小米廠牌之行動電話壹支（含0000000000門號SIM 卡壹張）、傳真機貳台、記帳單參張、賭客名單肆張、彰化銀行存摺壹本、現金新台幣24,700元均沒收。未扣案之犯罪所得即收受之投注金共新台幣8,408,798 元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、劉上慶基於供給賭博場所、聚眾賭博及公然與賭客對賭之犯 意聯絡，自民國107 年5 月間某日起至108 年1 月23日晚間 8 時3分許為警查獲時止，提供其位於桃園市○○區○○路0 號6 樓之居所，作為賭博場所，經營「今彩539 」、「香港 六合彩」、「臺灣大樂透」之地下賭博，聚集包括「林茂宇 」（經臺灣臺北地方法院以108 年度簡字第1285號判決有期 徒刑2 月確定）、「黃仁美」（經臺灣屏東地方法院以108 年度簡字第354 號判處有期徒刑3 月確定）、「周健泉」（ 經臺灣基隆地方法院以103 年度基簡字第29號判處有期徒刑 2 月確定）、「程金專」、「賴貞瑞（周太太）」、「林希 民」、「瑞莉娟」、「彭增洋」、「陳美燕」（經臺灣臺北 地方法院以108 年度簡字第802 號判處罰金新台幣2000元） 、「許勝郎」、「許瑞蘭」、「陳先生」、「七七」、「宜 」、「欽」、「蓮」、「家」、「主」、「鍾九」、「南崁 張太太」、「宜潔」、「廖金地」、「余小姐」、「面」、 「史」、「F 」、「彭」、「善」、「周英」、「慶順」、 「蔡」、「真」、「阿宏」、「力」、「陳」、「瑞」、「 德」、「展」、「葉」、「家楓」、「衣入欽」、「Liao TO劉」等多名真實姓名年籍不詳之不特定賭客或下游組頭簽 賭。其賭博方式分為：「今彩539 」可以「1 星（即坐車） 」、「2 星」、「3 星」、「4 星」4 種方式下注，該4 種 賭博方式之每注下注金額不詳（按本院所已知者，1 星與2 星大略相同，約每注新台幣〈下同〉75元上下，3 星、4 星 每注各約65元、55元上下），再核對每週一至六開獎之台灣 「今彩539 」開獎號碼，若賭客簽注號碼與當期號碼有1 個 號碼相同者為「1 星（即坐車）」，簽中者每注彩金與2 星
相同；有2 個號碼相同者為「2 星」，簽中者每注可得彩金 5,300 元；有3 個號碼相同者為「3 星」，簽中者每注可得 彩金56,000元；有4 個號碼相同者為「4 星」，簽中者每注 可得彩金750,000 元。「香港六合彩」可以「1 星（即坐車 ）」、「2 星」、「3 星」、「4 星」4 種方式下注，該4 種賭博方式之每注下注金額不詳（按本院所已知者，投注金 額約與上開今彩539 同），再核對每週二、四、六開獎之香 港六合彩開獎號碼，若賭客簽注號碼與當期號碼有1 個號碼 相同者為「1 星（即坐車）」，簽中者每注彩金與2 星相同 ；有2 個號碼相同者為「2 星」，簽中者每注可得彩金5,70 0 元；有3 個號碼相同者為「3 星」，簽中者每注可得彩金 57,000元；有4 個號碼相同者為「4 星」，簽中者每注可得 彩金700,000 元。「台灣大樂透」得以「2 星」、「3 星」 、「4 星」3 種方式下注，該3 種賭博方式之每注下注金額 不詳（按本院所已知者，投注金額約與上開今彩539 同）， 再核對每週二、五「台灣大樂透」開獎號碼，若賭客簽注號 碼與當期號碼有2 個號碼相同者為「2 星」，簽中者每注可 得彩金5,700 元；有3 個號碼相同者為「3 星」，簽中者每 注可得彩金57,000元；4 個號碼相同者為「4 星」，簽中者 每注可得彩金700,000 元。賭客得以傳真或以撥打電話之方 式向綽號「黃仁美」、「林茂宇」、「陳美燕」、「周健泉 」、「蔡碧霞」等下游組頭下注，該等下游組頭彙整賭客之 下注簽單後，以通訊軟體LINE傳至劉上慶所使用之 0000000000號電話報牌，或以傳真至劉上慶所使用之00 -0000000號傳真機傳真簽單之方式下注，賭客若簽中由劉上 慶轉交予綽號「黃仁美」、「林茂宇」、「陳美燕」、「周 健泉」、「蔡碧霞」等下游組頭向賭客賠付，賭客如未簽中 ，則簽賭金歸劉上慶、「黃仁美」、「林茂宇」、「陳美燕 」、「周健泉」、「蔡碧霞」等下游組頭共同贏得並按不詳 比例分配。嗣於108 年1 月23日晚間8 時3 分許，警方持臺 灣臺北地方法院搜索票前往劉上慶上址住處搜索，並扣得簽 注單33張、記帳單3 張、賭客名單4 張、彰化銀行存摺1 本 、現金新台幣24,700元、傳真機2 台、小米手機1 支（電話 號碼00000000 00 號）始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵辦後陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢 察署檢察官偵辦後向本院聲請簡易判決處刑。
理 由
一、訊據被告劉上慶於警、偵訊僅坦承部分事實，辯稱：伊所經 營之六合彩、今彩539 、台灣大樂透賭博均僅有經營「2 星
」、「3 星」賭博，六合彩、今彩539 、臺灣大樂透均係以 每注新台幣100 元計云云。惟查：
㈠依被告被扣之手機LINE翻拍照片，「賴貞瑞」該日向其簽注 「2 星」1151.6注、「3 星」57注，被告於該日共可向賴貞 瑞收取下注金額共93,586元，是顯然並非如被告陳稱每注均 為100 元。再本院審理是類案件所得知者，無論今彩539 或 香港六合彩或台灣大樂透，每注投注金額均大致相互雷同， 而1 星又與2 星大略相同，約每注75元上下，3 星、4 星每 注各約65元、55元上下），此外，上游組頭又會依其各個下 游每日投注之數量多寡而每注投注金額略有不同，每日投注 數量愈多者愈優惠，間又依所投注之號碼是否為熱門號碼， 如是，則每注投注金額即稍多，又上游組頭因下游投注量大 ，因以每日結算之最後結果統一給予去零頭之優惠，若以總 投注金額除以總投注量，則每注簽賭金即投注金額出現小數 點之非整數者，亦非罕見，被告辯稱統收每注100 元云云， 既顯與事實不符，更與地下博彩之經營常規不合，自無可採 。
㈡被告雖辯稱伊只有經營「今彩539 」、「香港六合彩」之「 2 星」、「3 星」賭博，然據扣案之今彩539 、香港六合彩 之簽單，被告常有記載「車」之字樣，此即為「1 星（即坐 車）」，而因係坐1 整車，以「×1 」而言，若係今彩539 即表示有38注，香港六合彩即有48注，注數累積甚高，顯示 犯罪者之經營規模甚大，是以此類犯罪者經常避稱有經營1 星投注，此為正常現象。再據扣案之今彩539 、香港六合彩 、台灣大樂透之簽單，被告常有記載「4 星」，因4 星中彩 者，每注彩金甚高，以本件而言，依臺灣台北地方檢察署偵 卷第37頁，被告經營之香港六合彩、台灣大樂透，4 星每注 彩金為700,000 元，今彩539 之4 星每注彩金為75,000元， 此亦顯示犯罪者之經營規模甚大，是以此類犯罪者經常避稱 有經營4 星投注，此為正常現象。是以，被告於本件經營之 今彩539 、香港六合彩均有1 星之投注方式，而其經營之今 彩539 、香港六合彩、台灣大樂透均有4 星之投注方式甚為 明瞭，其否認之詞僅為避就之目的，與客觀事實明顯相悖， 其上開辯詞核無足採。
㈢由扣案之簽賭記帳單、賭客名單可知，被告聚集之賭客眾多 ，包括「林茂宇」、「黃仁美」、「周健泉」、「程金專」 、「賴貞瑞（周太太）」、「林希民」、「瑞莉娟」、「彭 增洋」、「陳美燕」、「許勝郎」、「許瑞蘭」、「陳先生 」、「七七」、「宜」、「欽」、「蓮」、「家」、「主」 、「鍾九」、「南崁張太太」、「宜潔」、「廖金地」、「
余小姐」、「面」、「史」、「F 」、「彭」、「善」、「 周英」、「慶順」、「蔡」、「真」、「阿宏」、「力」、 「陳」、「瑞」、「德」、「展」、「葉」、「家楓」、「 衣入欽」、「Liao TO 劉」等多名真實姓名年籍不詳之不特 定賭客或下游組頭。再被告自承係使用彰化銀行第00000000 000000號帳戶作為與下游收結之用，而依卷附之該帳戶存薄 影本，被告每日之支出、存入多均在萬元以上，甚至有收十 萬元者（其中107 年8 月15日被告即匯出1,231,057 元予其 之下游林茂宇），而自107 年5 月29日至107 年9 月26日， 數入及支出之金額各達八百餘萬元，在在可見被告經營本件 地下博彩之規模甚鉅。
㈣綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場 所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪、第266 條第1 項前 段之普通賭博罪。被告與下游組頭相互間，互有犯意聯絡、 行為分擔，為共同正犯。被告於上開犯罪之期間內，本於一 個概括之營利意圖，持續提供賭博場所、聚眾賭博、每期開 獎與賭客對賭，其犯行反覆且延續，是可認各屬一個接續犯 。被告以一行為同時觸犯上開三罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條之規定，從一情節較重之意圖營利聚眾賭博罪處斷 。聲請人雖未聲請被告所犯經營香港六合彩、今彩539 之1 星之賭博，及香港六合彩、今彩539 之、台灣大樂透之4 星 賭博，又未聲請被告公然賭博犯行，然其本於一個經營行為 而有各該犯行，是該等未聲請部分與已聲請部分具有上開實 質上及裁判上一罪之關係，自在本院應一併審判之範圍內。 爰審酌被告經營上開賭博對社會善良風氣之影響、其經營期 間之長短、經營之規模頗大等一切情狀，量處如主文所示之 刑。再按易科罰金之折算標準應按個人之資力而為量定，被 告既於本件經營大規模之地下博奕，其下復有眾多之下游組 頭，自應以此量定本件易科罰金之折算標準，以昭公義。三、扣案之六合彩簽單33張、小米廠牌之行動電話1支（含0000 000000門號SIM 卡壹張）、傳真機2 台、記帳單3 張、賭客 名單4 張、彰化銀行存摺1 本等物，為被告所有，且係用以 犯本件賭博犯行所用之物，業據被告於警詢中供述明確，均 應依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收。末以，被告 自承彰化銀行上開帳戶係用以與下游收結之用，其中收入金 額共8,433,498 元，自為其向下游所收之簽賭金，該等金額 係其未扣案之犯罪所得，然基於金錢之混同民事法理，因扣 案現金24,700元亦應算入其之犯罪所得，而列入沒收，是此 部分自應從8,433,498 元扣除，以免重覆，是未扣案之犯罪
所得8,408,798 元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額（聲請人未聲請沒收、追徵，復未說明不應 沒收及追徵之理由，自應檢討改進），而扣案之現金24,7 00元，則應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收。至 被告上開帳戶雖支出金額達8,385,354 元，然修正刑法第38 條之1 之立法理由已明確指出犯罪成本不扣除，而被告之該 等支出核係支付下游之中彩金，此為其之經營成本，自不得 予以減除，併此指明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、 第450 條第1 項，刑法第28條、第266 條第1 項前段、第26 8 條、第55條、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段、第 38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘 述理由，向本院合議庭提出上訴（須附繕本）。中 華 民 國 108 年 10 月 25 日
桃園簡易庭法 官 曾雨明
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 高慈徽
中 華 民 國 108 年 10 月 28 日
附錄論罪科刑依據之法條：
刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
刑法第268 條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。