臺灣桃園地方法院刑事判決 108年度訴字第1047號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 康惠嵐
選任辯護人 陳河泉律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第3671號），本院判決如下：
主 文
康惠嵐共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案如附表二所示之物沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事 實
一、康惠嵐、曹邦寧（所涉犯罪部分，業經本院108 年度訴字第 1047號判決）均明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販 賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡 ，於民國108 年1 月11日下午3 時許，在黃忠勇於賓士旅館 503 號房內施用毒品時，共同向黃忠勇表示第二級毒品甲基 安非他命日後會漲價，是否要趁機以新臺幣（下同）1 萬7, 000 元之價格一次購買重量半兩之甲基安非他命以備日後施 用，經黃忠勇應允後，黃忠勇乃先行交付1 萬7,000 元予曹 邦寧、康惠嵐，並約定同日晚上8 時許，在賓士旅館503 號 房內進行交易後，黃忠勇即先行離去。隨即推由康惠嵐持上 開黃忠勇交付之現金以不詳之價格向真實姓名年籍均不詳之 成年人購買如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命2 包並 攜回賓士旅館503 號房內，嗣於108 年1 月11日晚上8 時許 ，黃忠勇依約抵達賓士旅館503 號房後，曹邦寧、康惠嵐即 共同向黃忠勇表示因上游漲價前所留存之1 萬7,000 元尚不 足2,000 元，經黃忠勇當場再交付2,000 元予康惠嵐收受後 ，曹邦寧、康惠嵐即共同以1 萬9,000 元之代價，販賣如附 表一所示之第二級毒品甲基安非他命2 包予黃忠勇而完成交 易。嗣於108 年1 月11日晚上10時35分許，為警在賓士旅館 內實施臨檢，並扣得如附表一、二所示之物，而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別 定有明文。本案檢察官、被告康惠嵐及其辯護人就下述之供 述證據之證據能力，於本院準備程序時均同意作為證據（見 本院卷第98頁），且迄言詞辯論終結前，均未爭執其證據能 力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取 證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，有證據能力。
二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭 執，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實，業據被告康惠嵐於本院審理時坦承不諱（ 見本院卷第398 頁），核與證人即同案被告曹邦寧於警詢 、本院準備程序及審理程序中之指述【見臺灣桃園地方檢 察署108 年度偵字第3671號卷（下稱偵字卷）第48-49 頁 、本院卷第104 頁、第285 頁】及證人黃忠勇於警詢、偵 查及本院審理中之證述內容大致相符（見偵字卷第63-69 頁、第291-293 頁、本院卷第157-170 頁），並有桃園市 政府警察局中壢分局中壢派出所臨檢紀錄表、員警葉沛澤 出具之職務報告各1 紙、桃園市政府警察局中壢分局扣押 筆錄、查獲現場照片6 張、證人黃忠勇手機通聯紀錄翻拍 照片及詢問紀錄1 紙等在卷可佐（見偵字卷第97頁、第99 頁、第101-110 頁、第113-117 頁、第173-175 頁、第17 7 頁）；復有如附表一所示被告康惠嵐及曹邦寧共同販賣 予黃忠勇之第二級毒品甲基安非他命及如附表二所示被告 康惠嵐所有，供其與毒品上游聯絡購買附表一所示毒品所 使用之手機1 支等扣案可憑。又扣案如附表一所示之物， 經交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，鑑定結果確含第
二級毒品甲基安非他命成分等情（詳如附表一「鑑定結果 」欄所示），有上開鑑定書附卷可考（見偵字卷第243 頁 ），足認被告康惠嵐上開任意性之自白與事實相符，堪以 採信。
（二）按販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣 之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之 深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之 需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種 不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自 非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」、「純 度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然 其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。 因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確， 確實難以究其原委。然按一般民眾普遍認知毒品之非法交 易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有 利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其 有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外 ，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利 之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字 第3164號判決意旨參照）。查被告康惠嵐及曹邦寧與毒品 買受人黃忠勇並非至親或有特殊情誼，倘無從中賺取差價 或投機貪圖小利，豈有甘冒遭警查緝之風險而為販賣毒品 之違法行為，是被告康惠嵐於上開時、地販賣第二級毒品 甲基安非他命予黃忠勇，確係有利可圖，而主觀上具有營 利之意圖甚明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告康惠嵐上開犯行，應堪認 定，應予依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日公布 施行，於同年7 月15日生效，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰 金。」；修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級 毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1, 500 萬元以下罰金。」就上開修正前後法文相較，其法定刑 之有期徒刑之最低本刑由7 年提高為10年、得併科罰金之上 限則由1,000 萬元提高為1,500 萬元，足見修正後毒品危害
防制條例第4 條第2 項規定並無較有利於被告，是經新舊法 比較結果，被告康惠嵐所犯本案仍應適用其行為時即修正前 毒品危害防制條例第4 條第2 項之規定。
三、論罪科刑：
（一）核被告康惠嵐上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第 4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告康惠嵐販賣第二級 毒品甲基安非他命前之持有低度行為，為販賣之高度行為 所吸收，不另論罪。
（二）被告康惠嵐與曹邦寧間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分 擔，依刑法第28條之規定論以共同正犯。
（三）被告康惠嵐於104 年間，因施用第二級毒品案件，經本院 以104 年度壢簡字第1028號判決判處有期徒刑5 月確定， 於106 年8 月24日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1 份存卷可查，是其於受有期徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，為避免發生罪刑不 相當之情形，法院應就個案裁量是否加重最低本刑，茲審 酌被告康惠嵐前揭所犯施用毒品案件，與本案所犯販賣第 二級毒品甲基安非他命案件間，並無證據可認被告對刑罰 反應力薄弱之情形，依司法院大法官會議釋字第775 號解 釋意旨，尚無依刑法第47條第1 項加重其刑之必要，併此 說明。
（四）又被告康惠嵐意圖牟利而販賣第二級毒品甲基安非他命， 對於社會之危害固屬非微，惟揆諸被告康惠嵐所犯販賣第 二級毒品罪之法定本刑為7 年以上有期徒刑，而被告康惠 嵐販賣甲基安非他命之對象僅黃忠勇，販賣毒品之所得僅 1 萬9,000 元，獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤 商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、 大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康 之危害，顯然較不成比例，且被告康惠嵐於本院審理時終 能坦認犯行，已知所悔悟，倘科以最輕之法定本刑有期徒 刑7 年，未免過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且 無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院審酌上情 ，認其犯罪情狀顯可憫恕，如就其所犯販賣第二級毒品罪 行科以最輕本刑有期徒刑7 年，猶屬過重，在客觀上足以 引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告康惠嵐曾因施用毒品 案件，經觀察、勒戒及刑之執行，此有臺灣高等法院被告 前案紀錄表在卷可憑，對於毒品之危害及販賣第二級毒品 之違法性，當有明確認識，且被告康惠嵐身體健全，不思
以正當職業謀生，詎仍無視法令禁制，販賣第二級毒品予 牟利，戕害他人身心健康，助長毒品散布流通，危害社會 治安，明知此為法所嚴禁，仍鋌而走險為之，所為應予非 難，惟考量被告康惠嵐犯後終能坦承犯行，態度尚可，兼 衡自陳之智識程度及生活狀況、販賣毒品之數量、價格， 及其犯罪之參與程度、動機、目的、手段、品行等一切情 狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：
（一）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。 查扣案如附表二所示之手機1 支，業據被告康惠嵐供承為 其所有，且係供與上游聯絡購買本案所販賣之毒品所用之 物（見本院卷第97頁），因前開物品尚非專供施用第二級 毒品之器具，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收。（二）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所 得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之（最高 法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），倘個案中 得以明確認定共犯之實際犯罪利得，自應就各人分得之數 宣告沒收、追徵。經查，本案被告康惠嵐與曹邦寧共同販 賣之犯罪所得為1 萬9,000 元，然據證人黃忠勇於本院審 理中具結證稱：下午先行支付的1 萬7,000 元是被告康惠 嵐拿走的，同日晚上再到賓士旅館503 號房時，被告康惠 嵐向我表示毒品漲價，要求我再付2,000 元，我就再拿2, 000 元給被告康惠嵐等語（見本院卷第161 頁、第164 頁 ）；同案被告曹邦寧亦供稱：被告康惠嵐就本次之販賣所 得並未與其朋分等語（見本院卷第287 頁），參諸被告康 惠嵐於本院準備程序中亦供稱：本案毒品的上游只認識我 ，不認識曹邦寧，本次販賣如附表一所示的毒品，是我向 上游談好價錢的等語（見本院卷第97頁），足徵本案犯罪 所得1 萬9,000 元應係由被告康惠嵐實際支配無訛，此部 分應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，然因未 據扣案，依同法第38條之1 第3 項規定，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）又扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命，雖為被 告販賣予黃忠勇之毒品，然依臺灣桃園地方檢察署109 年 4 月21日桃檢俊辰108 偵3671字第1099039489號函表示， 此部分為無待移送之扣押證物，可能係有關另涉施用毒品 之案件等情，此有上開函文可佐（見本院卷第259 頁）；
另同日晚上11時10分在桃園市政府警察局中壢分局中壢派 出所，被告康惠嵐主動從內衣取出交付而查扣之第二級毒 品甲基安非他命3 包（含袋毛重共2.63公克），此有桃園 市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份可 佐（見偵字卷第113-117 頁），被告康惠嵐於本院準備程 序中供稱：該3 包毒品均為其所有，用以施用等語（見本 院卷第98頁），是以，足認上開部分均應與本案無關，爰 均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第59條、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，檢察官劉仲慧到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
刑事第九庭 審判長 法 官 梁志偉
法 官 蔣彥威
法 官 陳俐文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 涂頴君
中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
附表一：
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│編號│物品名稱│數量│鑑定結果 │備註 │
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│ 1 │白色微黃│2包 │含包裝袋驗前總毛重14│1、交通部民用航空局醫務 │
│ │結晶 │ │.0410 公克（含2 袋2 │ 中心108 年5 月23日航 │
│ │ │ │標籤），淨重12.9250 │ 藥鑑字第0000000Q號毒 │
│ │ │ │公克，取樣0.0166公克│ 品鑑定書（見偵字卷第 │
│ │ │ │鑑定用罄，驗餘淨重12│ 243頁）。 │
│ │ │ │.9084 公克，檢出第二│2、桃園市政府警察局中壢 │
│ │ │ │級毒品甲基安非他命成│ 分局扣押筆錄、扣押物 │
│ │ │ │分，純度89.7％，純質│ 品目錄表編號1 、2所示│
│ │ │ │淨重11.5937 公克。 │ 之物（見偵字卷第103-1│
│ │ │ │ │ 07頁）。 │
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附表二
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│編號│物品 │數量 │備註 │
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│ 1 │廠牌OPPO手機（含門號│1支 │1、被告康惠嵐所有，供 │
│ │0000000000號、095885│ │ 其與上游聯絡購買本 │
│ │2187號SIM 卡共2張） │ │ 案販賣之毒品所用之 │
│ │ │ │ 物。 │
│ │ │ │2、桃園市政府警察局中 │
│ │ │ │ 壢分局扣押筆錄、扣 │
│ │ │ │ 押物品目錄表所示（ │
│ │ │ │ 見偵字卷第103-109 │
│ │ │ │ 頁）。 │
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附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。