臺灣新北地方法院民事判決 108年度訴字第3262號
原 告 施棟富
訴訟代理人 黃志文律師（法扶律師）
被 告 施慧珍
訴訟代理人 朱昭勳律師
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，經本院於民國10
9 年7 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認被告就附表所示之不動產所設定附表所示之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人施李秀合生前於民國91年4 月22日提供其 所有附表所示之不動產設定附表所示擔保債權總額新臺幣（ 下同）450 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，實則 施李秀合與被告間並無債權債務關係，系爭抵押權所擔保之 債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認抵押權業已成 立，抵押權即失所附麗，其設定登記與附表所示不動產之實 際權利狀態不符。又施李秀合於108 年7 月8 日死亡，兩造 因繼承而公同共有附表所示之不動產，雖尚未辦理繼承登記 ，惟原告仍得本於公同共有人身分，訴請確認系爭抵押權所 擔保之債權不存在，並依民法第828 條第2 項準用第821 條 、第767 條第1 項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權登記 等語。並聲明：如主文第1 、2 項所示。
二、被告則以：被告按月給付施李秀合生活費及扶養費，並資助 施李秀合金錢，因當時原告生活經濟狀況不穩定，並對外積 欠債務，施李秀合為確保被告權益，並恐將來生活無依，乃 設定系爭抵押權予被告，擔保被告對於施李秀合之債權，系 爭抵押權設定確屬施李秀合生前之意思及行為，非虛偽設定 等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第194 頁）： ㈠附表所示之不動產經新北市板橋地政事務所以91年板登字第 000000號收件，於91年4 月22日設定登記附表所示抵押債權 人為被告、抵押債務人及設定義務人為施李秀合、擔保債權 總額450 萬元之系爭普通抵押權。
㈡施李秀合於108 年7 月8 日死亡，108 年8 月16日死亡登記 ，繼承人為兩造（其餘法定繼承人周淑芳、周淑美均拋棄繼
承）。
四、得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上 字第1031號判決參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保之 債權不存在，為被告所否認，系爭抵押權所擔保之債權存否 即處於不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，且 此危險得以本件確認判決除去，則原告提起本件確認之訴， 自有即受確認判決之法律上利益。
㈡系爭抵押權所擔保之債權是否存在？原告請求確認系爭抵押 權所擔保之債權不存在有無理由？
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時 ，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決 參照) 。一般抵押權，以所擔保之原債權先存在為前提要件 ，即必先有被擔保之債權存在，而後一般抵押權始得成立（ 最高法院105 年度台上字第1842號判決參照）。而一般抵押 權成立上之從屬性，關乎該抵押權之效力，抵押人主張抵押 權所擔保之債權未發生或不存在，而抵押權人予以否認者， 應由抵押權人負舉證責任。
⒉本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，提起本件消極 確認之訴，而系爭抵押權為91年4 月22日設定登記之普通抵 押權，依上說明，系爭抵押權所擔保之債權，自以設定登記 時已發生且已存在之債權為限，而不及於系爭抵押權設定登 記後所發生之債權，被告自應就系爭抵押權設立登記時對於 施李秀合有已發生之債權存在，負舉證之責。查依被告板橋 區農會帳號0000000000000 號帳戶（下稱被告帳戶）及施李 秀合板橋區農會帳號0000000000000 號帳戶（下稱施李秀合 帳戶）交易明細（見本院卷第52頁至第58頁、第72頁至第73 頁），僅能證明被告帳戶於93年2 月18日提領現金80萬元、 施李秀合帳戶於同日存入現金50萬元、30萬元；被告帳戶於 93年3 月18日提領現金40萬元、施李秀合帳戶於同日存入現 金40萬元；被告帳戶於93年4 月19日提領現金28萬元、施李 秀合帳戶於同日存入現金30萬元，既不足以證明施李秀合帳 戶前揭款項之存入，係源於被告帳戶之資金或被告之金錢交 付，亦無從率論被告對於施李秀合因此發生債權，遑論前揭 款項之交易均係發生於系爭抵押權設定登記後，縱被告果對 於施李秀合因此發生債權，仍咸非系爭抵押權效力所及，被
告復未提出其他證據證明系爭抵押權設立登記時對於施李秀 合有已發生之債權存在，則原告主張系爭抵押權所擔保之債 權不存在即為可採，是原告請求確認系爭抵押權所擔保之債 權不存在，自屬有據。
㈡原告請求被告塗銷系爭抵押權登記有無理由？ 按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。各共有人對 於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。此規定 於公同共有準用之，民法第767 第1 項中段、第821 條、第 828 條第2 項分別定有明文。又普通抵押權為從物權，以其 擔保之債權存在為成立之要件，倘若所擔保之債權不存在， 縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵 押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院109 年度台上字 第220 號、108 年度台上字第2345號、106 年度台上字第25 37號判決參照）。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為 前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押 權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷（最高法院103 年度 台上字第393 號判決參照）。系爭抵押權所擔保之債權既不 存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗，縱為設 定登記，難認業已成立，系爭抵押權登記自屬無效，惟系爭 抵押權登記狀態已妨害附表所示不動所有權之完整性及所有 權人行使所有權，則原告依前開規定，請求被告塗銷系爭抵 押權登記，洵屬有據。
五、綜上所述，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在， 並依民法第828 條第2 項準用第821 條、第767 條第1 項中 段規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，均為有理由，應予 准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審酌 後與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 7 日
民事第五庭 法 官 陳佳君
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 10 日
書記官 廖俐婷
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│附 表 │
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│編號│不動產標示 │抵押權設定登記內容 │
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│ 1 │新北市板橋區江子翠段│收件及登記機關：新北市板橋地政事務所│
│ │溪頭小段182-13地號土│收件字號：91年板登字第244460號 │
│ │地（權利範圍1/4 ） │登記日期：91年4 月22日 │
│ │ │登記原因：設定 │
│ │ │權利種類：抵押權 │
│ │ │權利人：施慧珍 │
│ │ │債權額比例：全部 │
├──┼──────────┤擔保債權總金額：新臺幣450 萬元 │
│ 2 │新北市板橋區江子翠段│清償日期：99年3 月1 日 │
│ │溪頭小段501 建號即門│債務人及債務額比例：施李秀合 │
│ │牌號碼同區吳鳳路52巷│設定義務人：施李秀合 │
│ │27號建物（權利範圍全│權利標的：所有權 │
│ │部） │同段182-13地號土地設定權利範圍：1/4 │
│ │ │同段501建號建物設定權利範圍：全部 │
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