臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴緝字第46號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 何昊軍
指定辯護人 本院公設辯護人 彭宏東
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第22738 、22747 號），本院判決如下：
主 文
何昊軍犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年柒月；扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表所示之物均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、何昊軍明知「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣，竟分別為 下列行為：
㈠、意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於民國107 年5 月23 日17時47分許，持用如附表所示之手機（內含SIM 卡），以 即時通訊軟體Messenger 與許忠誠聯繫後，於同日6 時38分 許，在新北市三重區忠孝橋下統一便利商店，以新臺幣（下 同）13,000元之價格，販賣甲基安非他命半兩（約17.5公克 ）給許忠誠，並收取13,000元。
㈡、意圖營利基於販賣第二級毒品之犯意，於107 年6 月24日20 時12分許，持用如附表所示之手機（內含SIM 卡），以Mess enger 與許忠誠聯繫後，於同日（起訴書誤載為25日，經檢 察官當庭更正，見訴卷一第292 頁）20、21時許，在新北市 ○○區○道路0 段000 號，以15,000元之價格，販賣甲基安 非他命半兩（約17.5公克）給許忠誠，並收取15,000元。二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
本案據以認定被告何昊軍犯罪之供述證據，公訴人、被告及 辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審
酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非 供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第 158 條之4 反面解釋、第159 條之5 之規定，均有證據能力 。
二、認定本案犯罪事實之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告迭於偵查、本院準備程序及審理中 均坦承不諱（見他卷第31至33頁反面、76至77頁、訴卷一第 74、75、292 頁、訴緝卷第73頁），核與證人許忠誠於警詢 、偵訊之證述（見他字卷第6 至7 頁、67至68頁）相符，並 有新北市政府警察局刑事警察大隊107 年5 月24日偵查報告 、107 年6 月27日偵查報告（見他卷第2 至5 頁、27至28頁 反面）、Messenger 對話紀錄截圖（見他卷第8 頁正反面、 37至38頁、訴卷一第117 至121 頁）在卷可稽，復有如附表 所示之物扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符， 堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡 情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘 冒被查獲法辦危險之理（最高法院108 年度台上字第4391號 判決意旨參照）。查被告於前述時地販賣第二級毒品甲基安 非他命之犯行，據其坦承不諱，且其亦自承每次販賣均大約 獲利3,000 元等語（見他卷第31頁反面），顯見其主觀上確 有藉販賣第二級毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、 未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯 加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減 例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院96 年度台上字第7542號判決意旨參照）。經查，被告行為後， 毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項規定業於10 9 年1 月15日修正，於同年7 月15日施行，茲比較如下： 1.修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千萬元以下罰金。」，修正後則規定「製造、運 輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑， 得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，修正後規定就有
期徒刑及併科罰金部分已提高為「10年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金。」，經比較新舊法規定， 自以修正前之規定較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則 規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者 ，減輕其刑」，修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用，變 更為「於偵查及歷次審判中均自白」，要件更為嚴苛，經比 較新舊法規定，以修正前之規定較有利於被告。 3.據上，綜合比較之結果，以被告行為時之修正前毒品危害防 制條例之規定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防 制條例第4 條第2 項、第17條第2 項之規定。㈡、按「甲基安非他命」係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，均係 犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販 賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯2 次販賣第二級 毒品，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告前因施用毒品案件，分別經本院以102 年度簡字第5303 號、103 年度易緝字第154 號判處有期徒刑6 月、7 月確定 ，並經本院以104 年度聲字第529 號裁定應執行有期徒刑11 月確定；另因施用毒品案件，經本院以104 年度審簡字第55 5 號判處有期徒刑6 月確定，上開案件接續執行，於104 年 12月7 日假釋付保護管束，復經撤銷假釋，應執行殘刑3 月 18日，於105 年8 月27日執行完畢出監，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表可憑（見訴緝卷第13至34頁）。被告曾受前述 有期徒刑執行完畢，於有期徒刑執行完畢後5 年內，再因故 意犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。至司法院釋字第77 5 號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分 情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是 否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑 、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此 解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108 年度台上字 第338 號判決意旨參照）。準此，本案依被告累犯及犯罪情 節，並無上開情事，除販賣第二級毒品罪最重本刑無期徒刑 部分，依刑法第65條第1 項之規定，不得加重外，均予以加 重其刑。
㈣、被告於偵查及本院審理中均自白犯罪，已如前述，合於修正 前毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審中自白減刑之規定 ，爰依該規定，除販賣第二級毒品罪最重本刑無期徒刑部分 外，依刑法第71條第1 項規定，均先加後減之。㈤、按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項定有明文，其立法旨意在於鼓勵被告 或犯罪嫌疑人具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾 有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出 毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕 或免除其刑之寬典。其中所謂「因而查獲」之「查獲」係屬 偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認 定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之， 「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合 作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相 對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發 案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷 有無「因而查獲」之事實，雖不以偵查結論作為查獲屬實與 否之絕對依據，惟為避免被告因獲邀上開減、免其刑之寬典 而無端嫁禍第三人，或未據實指陳犯罪情節致無助於查獲毒 品來源而未能達其立法目的，倘被告供出毒品來源資訊與其 所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實 查獲者，法院非不可依據檢察官對被舉發者所為之不起訴處 分或法院諭知無罪判決之結果資為並無「因而查獲」之認定 （最高法院109 年度台上字第3611號判決意旨參照）。查被 告於警詢時供稱其毒品來源為林潔吟、郭子銘，並提供其與 林潔吟間之Messenger 對話紀錄截圖（見偵20803 卷第16頁 ）供警方參考，嗣於本院準備程序再明確表示其本案毒品來 源為林潔吟，與郭子銘無關等語（見訴卷一第99頁），經本 院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊，有無因被告之供述 ，因而查獲其他正犯或共犯？據該大隊覆以：被告向本大隊 供稱毒品甲基安非他命來源係向友人林潔吟、郭子銘購得， 本大隊遂依其供述向上溯源追查報請檢察官指揮偵辦，於10 7 年10月3 日持檢察官所核發拘票，拘提林潔吟到案，並於 同年月15日移送臺灣新北地方檢察署偵辦；另郭子銘因行蹤 不定無法掌握，未查緝到案等情，有該大隊108 年3 月22日 新北警刑三字第1084013395號函在卷可參（見訴卷一第235 頁），惟依檢察官偵查結果，被告雖於警詢中證稱其於107 年6 月9 日有用2,000 元向林潔吟購買2 公克之甲基安非他 命等語，然被告嗣於偵查中經合法傳喚及拘提均未到庭，以
致檢察官無從請被告交代案發過程及販賣毒品之細節，是尚 難僅以其於警詢中空泛之說詞，逕認林潔吟有何販賣毒品之 犯行；再查，觀諸林潔吟與被告之Messenger 對話紀錄截圖 ，對話中僅有被告說：「你還有嗎我這要2 個拿2 千給你」 ，而林潔吟回應「等等哦等我一下你在哪」等情，則上開對 話縱可知悉被告有向林潔吟提出購買毒品之訊息，亦無法證 明林潔吟已因要販賣甲基安非他命給被告而販入甲基安非他 命，亦無法證明林潔吟確已交付甲基安非他命2 公克與被告 ，林潔吟於該案辯以被告並未交付2,000 元之金額，故其尚 未購入甲基安非他命2 公克等語，非無可能，該案尚難僅以 被告於警詢時之單一指證及對話紀錄截圖，遽認林潔吟有販 賣毒品之行為等情，載於臺灣新北地方檢察署108 年度偵字 第20803 號不起訴處分書甚明，經檢察官依職權送請再議， 亦經臺灣高等檢察署以109 年度上職議字第32號處分書予以 維持，有上開處分書在卷可證（見訴卷二第51至52、69頁） ，而依刑事訴訟法之證據法則，施用毒品者所稱向他人購買 毒品之供述，須無瑕疵可指，並有其他補強證據佐證，以擔 保其供述之真實性，始能據以為論罪之依據，本案被告於警 詢之供述，與林潔吟之辯詞未合，又依被告所提出之Messen ger 對話紀錄截圖，亦未能補強其指證該日林潔吟確有販賣 第二級毒品給被告之犯行，是見本案未能查獲毒品來源並非 因檢警怠於追查、舉證，而係被告之供述不具證據價值而無 從確實查獲，依上開說明，被告自無從以毒品危害防制條例 第17條第1 項減輕或免除其刑。
㈥、辯護人固為被告之利益辯護稱：被告販賣第二級毒品價量均 不高，扣除成本所得利益不過數千元，對象僅許忠誠1 人， 尚非對不特定多數人販售，不至過度助長毒品氾濫，惡性非 重，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之刑度，仍嫌 過重，非無可憫恕之處，請依刑法第59條規定酌減其刑等語 。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以 宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定 最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事 由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度 刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事 由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減 輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量 減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照 ）。查本案被告所犯之販賣第二級毒品罪，經適用修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑後，應已無情輕法重
之情形，本院並衡酌被告本身已有多次施用毒品之前科，業 如前述，當知毒品戕害身心健康之嚴重性，竟仍無視於此， 2 次販賣第二級毒品給許忠誠，交易數量及金額分別為17.5 公克、13,000元；17.5公克、15,000元，顯非辯護人所稱之 微量、小額交易，依上開規定減輕其刑後，已難認在客觀上 尚有何足以引起一般同情，而有情堪憫恕之情形，揆之前開 說明，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之適用，併此敘明 。
㈦、爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，業如前述，其明知「 甲基安非他命」為法令所管制之第二級毒品，使用後極易成 癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成 癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍 生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國 家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品2 次與許忠誠，價 量均非甚微，所為殊值非難；復考量被告犯後坦承犯行，且 其因而實際所得之獲利非鉅；暨其自陳為高中肄業之智識程 度，現另案服刑中，入監前業工，須扶養母親之生活狀況（ 見訴緝卷第75頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定 其應執行刑。
四、沒收部分：
㈠、按犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明 文。查扣案如附表所示之ASUS手機1 支及SIM 卡1 張，為被 告所有，係其用以與許忠誠聯絡本案販賣毒品使用等情，據 其自承在卷（見訴卷一第291 頁），核與卷附其使用該手機 之通訊軟體Messenger 對話紀錄截圖（見訴卷一第117 至12 1 頁）相符，自屬供其販賣第二級毒品所用之物，依前開條 文規定，應沒收之。
㈡、次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定 者，依其規定；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。查被告就犯罪事實一、㈠、㈡部分，已分 別取得13,000元、15,000元之價金，業如前述，依前開規定 ，應分別於各該販賣毒品罪刑項下宣告沒收，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款，判決如主文。本案經檢察官高肇佑提起公訴，檢察官李淑珺到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第十一庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 游涵歆
法 官 施吟蒨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張如菁
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
┌──────────────────────┐
│附表： │
├──┬────────┬───┬──────┤
│編號│名稱 │數量 │本院保管字號│
├──┼────────┼───┼──────┤
│ 1 │ASUS牌手機 │1支 │108 刑保管字│
├──┼────────┼───┤第447號 │
│ 2 │SIM卡 │1張 │ │
└──┴────────┴───┴──────┘