臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第291號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 陳凱業
選任辯護人 文聞律師
鄒志鴻律師
楊啟源律師
被 告 呂泓毅
選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師
楊偉毓律師
被 告 郭柏鑫
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（108 年度偵字第24974 號、第25077 號、第31336 號、第3389
5 號、108 年度偵緝字第3513號、第3514號、第3515號），本院
判決如下：
主 文
丁○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑肆年。扣案之第三級毒品愷他命肆包（總驗餘淨重壹佰零貳點柒肆公克，含包裝帶肆只）、如附表一所示之第三級毒品肆佰捌拾伍包（總驗餘淨重貳仟壹佰捌拾點壹公克，含包裝袋肆佰捌拾伍只）均沒收，未扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命肆包（總驗餘淨重壹佰零貳點柒肆公克，含包裝袋肆只）、如附表一所示之第三級毒品肆佰捌拾伍包（總驗餘淨重貳仟壹佰捌拾點壹公克，含包裝袋肆佰捌拾伍只）及扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）均沒收。
丙○○犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金
新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案制式手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號○○○○○○○○○○號）沒收。又犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑壹年捌月，扣案之如附表二所示第三級毒品柒佰肆拾包（總驗餘淨重陸仟肆佰零柒點肆柒公克，含包裝袋柒佰肆拾只）均沒收。有期徒刑部分應執行有期徒刑陸年。
事 實
一、丁○○、甲○○均明知三級毒品愷他命、硝甲西泮、3,4-亞 甲基雙氧-N- 乙基卡西酮及3,4 亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮 係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒 品，非經許可不得持有、販賣，竟共同基於販賣第三級毒品 以營利之犯意聯絡，由丁○○承租新北市○○區○○路0 段 00巷00號4 樓2 號房作為藏放毒品及交易毒品之據點，並先 於民國108 年8 月5 日晚間11時前某時，在不詳地點，以不 詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年人販入第三級毒品愷他 命4包（驗前總淨重102.81公克，取樣0.07公克鑑驗用罄， 驗餘總淨重102.74公克，驗前總純質淨重約99.72公克）後 ，將之藏置在其上址租屋處，伺機販售牟利而持有之；再承 前犯意聯絡，接續於108年8月5日中午某時許，以Wech at（ 微信）等通訊軟體，指示甲○○前往新北市三峽區，向張嘉 麟（臉書暱稱「張天生」，所涉違反毒品危害防制條例罪嫌 ，另經本院依職權告發，詳後述）之毒品成年賣家拿取毒品 咖啡包，甲○○即於同日晚間7時30分許，前往新北市三峽 區長泰街41巷，取得含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、 愷他命、芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮等第三 級毒品成分之毒品咖啡包（鑑驗結果如附表一所示）共485 包。嗣經警於同日晚間11時許持本院核發之搜索票至丁○○ 上址租屋處執行搜索，當場扣得第三級毒品愷他命4包（驗 前總淨重102.81公克，取樣0.07公克鑑驗用罄，驗餘總淨重 102.74公克，驗前總純質淨重約99.72公克）等物；甲○○ 適於同日晚間11時30分許即員警執行搜索過程中，攜帶上開 毒品咖啡包485包返回丁○○上址租屋處，而當場為警查獲 ，並扣得上開485包毒品咖啡包（鑑驗結果如附表一所示） ，丁○○、甲○○二人因而未能售出上開毒品而未遂。二、丙○○明知具有殺傷力之制式手槍及子彈係槍砲彈藥刀械管 制條例所管制之違禁物，未經許可，不得持有、寄藏，竟基 於非法持有制式手槍及子彈之犯意，於106 年3 、4 月間某 日，在新北市中和區新生街某處，自黃冠綸（已死亡）處取 得制式手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號 ）、可擊發且具殺傷力之非制式子彈3 顆後，先將之藏放在
其位於臺北市○○區○○路0 段000 巷0 弄0 號之住處，再 於108 年1 、2 月間攜至其當時位於新北市○○區○○路0 段00巷00號4樓1號之住處藏放，而非法持有之。三、丙○○明知4-甲基甲基卡西酮及硝甲西泮為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品，依法不得意圖販 賣而持有，因真實姓名年籍不詳、自稱「邵怡翔」之成年人 ，因積欠丙○○新臺幣（下同）30萬元之債務，遂於107 年 間3 月間某日，在位於臺北市內湖區成功路上之統一超商， 交付丙○○如附表二所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及 硝甲西泮（硝甲氮平）等成分之毒品咖啡包740 包以抵償債 務，丙○○取得上揭咖啡包後某時起，竟萌生意圖販賣而持 有第三級毒品之犯意，擬伺機販賣牟利而持有之。嗣經警於 108 年8 月5 日晚間10時23分許，為警在上址查獲，並扣得 上開制式手槍1 枝、非制式子彈3 顆及如附表二所示之毒品 咖啡包740 包（鑑驗結果如附表二所示），始悉上情。四、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之 1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者， 亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對 詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據； 或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證 據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念 ，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳 聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之 人於審判外之陳述，被告丁○○、甲○○、丙○○暨其等之 辯護人於準備程序明確表明對證據能力沒有意見等語（本院 109 年度訴字第291 號卷第215 頁至第216 頁、第217 頁至 第218 頁），檢察官、被告丁○○、甲○○、丙○○及其等 之辯護人迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等 證據作成之情況，無外力施壓干擾，亦無不當取證及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，均具有證據能
力。至本件判決所引用之非屬供述證據之其他書證、物證， 均係依法定程序取得，且經本院依刑事訴訟法第164 條、第 165 條等規定踐行法定證據調查程序，得為認定被告犯罪事 實所憑之依據。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠事實欄一被告丁○○、甲○○被訴販賣第三級毒品未遂部分 ：
上揭事實欄一所載之事實，業據被告丁○○、甲○○於偵查 及本院審理時坦承不諱（見108 年度偵字第24974 號偵查卷 第221 頁、第585 頁至第587 頁、本院109 年度訴字第291 號卷第379 頁、第393 頁），核與證人乙○○偵查中證述之 情節大致相符（見同上偵查卷第195 頁至第201 頁），並有 新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表各2 份、查獲現場及扣案物照片10張、監視器截圖2 張 （見同上偵查卷第69頁至第73頁、第77頁至第81頁、第85頁 至第93頁、第95頁）在卷可參。又扣案之白色晶體4 包（驗 前總淨重102.81公克，取樣0.07公克鑑驗用罄，驗餘總淨重 102.74公克，驗前總純質淨重約99.72公克），經送內政部 警政署刑事警察局鑑驗，均檢出第三級毒品愷他命之成分， 有內政部警政署刑事警察局108年9月2日刑鑑字第 1080080484號鑑定書1份在卷可參（見同上偵查卷第387頁至 第388頁）；扣案如附表一所示之咖啡包485包經送內政部警 政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果如附表一所示，有內政部警 政署刑事警察局108年10月23日刑鑑字第1080077898號鑑定 書1份在卷可參（見同上偵查卷第357頁至第358頁）。綜上 ，被告丁○○、甲○○上揭自白，與事實相符，堪信為真實 。本案事證明確，被告丁○○、甲○○之犯行堪以認定，均 應予依法論罪科刑。
㈡事實欄二被告丙○○被訴持有制式手槍、子彈部分： 上揭事實欄二所載之事實，業據被告丙○○於警詢、偵查及 本院審理中供承在卷（見108 年度偵字第25077 號偵查卷第 19頁至第20頁、108 年度偵字第24974 號偵查卷第186 頁至 第187 頁、同上本院卷第386 頁），並有新北市政府警察局 刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份（見10 8 年度偵字第25077 號偵查卷第39頁至第43頁）。此外，復 有如事實欄二所示之制式手槍1 枝（含彈匣1 個）、非制式 子彈3 顆扣案足資佐證。前開扣案之槍、彈等物經送鑑定後 ，鑑定結果如下：一、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號：0000 000000），研判係口徑9 ×9mm 制式手槍，為德國HK廠P200
0 型，槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深 無法重現，槍管內具6 條右旋來復線，擊發功能正常，可供 擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈3 顆 ，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈組合直徑約8. 9mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力等 情，此有內政部警政署刑事警察局108 年10月23日刑鑑字第 1080080704號鑑定書1 件附卷可考（見108 年度偵字第2507 7 號偵查卷第179 頁至第180 頁），又送鑑未試射子彈2 顆 ，均經試射，均可擊發，認具殺傷力一節，亦有內政部警政 署刑事警察局109 年5 月21日刑鑑字第1090051001號函1 份 在卷可參（見同上本院卷第353 頁）。綜上，被告丙○○任 意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告丙 ○○此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
㈢事實欄三被告丙○○被訴意圖販賣而持有第三級毒品部分： 上開事實欄三所載之事實，業據被告於本院審理時坦承不諱 （見本院卷第394 頁），並有新北市政府警察局刑事警察大 隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場暨扣案物照 片5 張在卷可參（見108 年度偵字第25077 號偵查卷第39頁 至第43頁、第47頁至第49頁），又扣案之毒品咖啡包、原料 經送鑑定結果，確含有第三級毒品成分（鑑定之毒品成分內 容參見附表二），有內政部警政署刑事警察局108 年10月23 日刑鑑字第1080077894號鑑定書在卷可佐（見108 年度偵字 第25077 號偵查卷第177 頁至第178 頁），堪認被告丙○○ 前開任意性之自白與事實相符，洵堪採信。
二、論罪：
㈠關於事實欄一部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項 定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條、第17條 業於109 年1 月15日修正公布，並自公布後6 個月即同年7 月15日施行並生效。其中毒品危害防制條例第4 條第3 項由 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑， 得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣10 00萬元以下罰金」；同條例第17條第2 項由「犯第4 條至第 8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正為「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑」。可知修正後之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定 ，將得併科罰金數額從700 萬元以下提高至1000萬元以下； 第17條第2 項則從「審判中」修正為「歷次審判」中均自白
始得減輕其刑。準此，經新舊法比較結果，修正後之規定均 未較有利被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用被告 行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條之 規定論處。
⒉按行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持 有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意 圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當， 且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販 賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、 轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所 吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒 品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪 競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101 年 度第10次刑事庭會議決議可資參照。換言之，意圖營利而販 入毒品，尚未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪，並與意圖 販賣而持有毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣毒品未遂 罪處斷。是核被告丁○○、甲○○如事實欄一所為，均係犯 修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級 毒品未遂罪。
⒊被告丁○○、甲○○間，就上揭犯行，有犯意聯絡、行為分 擔，應論以共同正犯。被告2 人將其等持有之上開毒品供作 其販賣第三級毒品所需之毒品，則其等持有第三級毒品純質 淨重超過20公克以上之犯行及意圖販賣而持有第三級毒品之 低度行為，均為販賣未遂之高度行為所吸收。又被告2 人於 密接之時間內，接續販入如事實欄一所示之第三級毒品愷他 命、如附表一所示之咖啡包485 包，尚未就具體特定部分著 手聯繫販賣事宜，即為警查獲，期間均一併整體持有，其持 有關係彼此重疊，此部分應合為評價為包括之一行為，較為 合理。
㈡關於事實欄二部分：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管 制條例第7 條雖於109 年6 月10日修正公布，並於同年月12 日施行，然修正前槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第1 項、第 4 項規定：「未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器 、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、 手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上 有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰金（第1 項）。…未 經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈
藥者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金 （第4 項）。」；而修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第 1 項則規定：「未經許可，製造、販賣或運輸『制式或非制 式』火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍 、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處 無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3 千萬元以下罰 金。」，第4 項則未修正，其修法理由以現行查獲具殺傷力 之違法槍枝，多屬非制式槍枝，對人民生命、身體、自由及 財產之危害，實與制式槍枝無異，故無區分制式與否而分別 適用第7 條或第8 條處罰之必要，遂修正該條例第4 條槍砲 之定義，使特定類型槍砲之管制範圍明確及於所有制式及非 制式槍砲，並配合槍砲定義修正，調整所規範特定範圍類型 槍砲之範圍（參該修正草案總說明）。而以本案被告所非法 持有者為制式手槍，修法前、後均應依槍砲彈藥刀械管制條 例第7 條第1 項、第4 項處罰，而本次修法前、後之法定刑 度並無不同；而既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用 之問題，非刑法第2 條所指之法律有變更，即無本條之適用 ，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
⒉核被告丙○○如事實欄二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7 條第4 項之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4 項 之非法持有子彈罪，其未經許可而持有制式手槍、子彈所為 ，屬行為繼續，迄至持有行為終了前，各僅論以一罪。被告 丙○○以一行為同時持有制式手槍及子彈，同時觸犯槍砲彈 藥刀械管制條例第7 條第4 項及第12條第4 項之罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從法定刑較重之非法持有 制式手槍罪處斷。
㈢被告丙○○如事實欄四所為，係犯毒品危害防制條例第5條 第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。其持有第三級毒品 純質淨重達20公克以上之低度行為，為其所犯之意圖販賣而 持有第三級毒品罪之高度行為吸收，不另論罪。 ㈣被告丙○○犯非法持有制式手槍罪、意圖販賣而持有第三級 毒品罪，犯意各別，罪名亦異，應予分論併罰。三、刑之加重、減輕
㈠被告甲○○前因詐欺案件，經臺灣士林地方法院以105年訴 字第192號判決判處有期徒刑4月，再經臺灣高等法院以105 年度上訴字第3146號判決駁回上訴確定乙節，固有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可查，其於前案有期徒刑執行完畢 後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固符刑法第47 條第1項之累犯要件，惟審酌前案之犯罪類型、罪質與被告 甲○○本案犯行相異等一切情狀後，認如加重其法定最低刑
度將使行為人所受刑罰超過其所應負擔罪責，依司法院大法 院會議釋字第775號解釋意旨，僅依刑法第47條第1項加重其 法定最高刑度。
㈡被告丁○○、甲○○就事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯 行部分，均應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。 ㈢按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均 自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。被告丁○○、甲○○於偵查及審判中均曾自白有 如事實欄一所示販賣第三級毒品未遂犯行，已如前所認，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就被告丁○○、甲 ○○所犯販賣第三級毒品未遂罪部分減輕其刑，並依法遞減 之。至被告丙○○於警詢偵查中固坦承持有如附表二所示之 第三級毒品，惟均否認有販賣之意圖（見108年度偵字第 25077號偵查卷第17頁、第259頁），是被告丙○○無從依上 開規定減輕其刑，併予敘明。
㈣復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項雖定有明文。經查，本案被告 甲○○於偵查及本院審理中證稱其於108年8月5日，在新北 市三峽區長泰街41巷尾，以每包180元之代價，向臉書暱稱 「張天生」之男子購入500包毒品咖啡包等語在卷（見108年 度偵字第24974號偵查卷第447頁、同上本院卷第387頁至第 390頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊109年512日 新北警刑毒緝字第1094542506號函暨被告甲○○之警詢筆錄 1份在卷可參（見同上本院卷第299頁至第325頁）。從而， 足認被告甲○○於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲 正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該 條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其 指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚 不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且 依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者 ，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。是被告應先依較少之數 （刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定） 減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕 其刑。另本案並未因被告丁○○、丙○○之供述而查獲其毒 品上游之正犯或其他共犯一節，有新北市政府警察局刑事警 察大隊109年5月12日新北警刑毒緝字第1094542506號函1份 在卷可參（見同上本院卷第299頁），是被告丁○○、丙○ ○自無從依上開規定減輕其刑，併予敘明。
㈤另被告丁○○之辯護人固於本院審理時請求依刑法第59條規 定酌量減輕被告丁○○之刑等語（見同上本院卷第394頁） 。然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客 觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌 過重者，始有其適用。查被告丁○○雖已坦認犯行，然其販 入之第三級毒品愷他命純質淨重數量達99.72公克、含有如 附表一所示第三級毒品成分之咖啡包485包，數量甚鉅，若 流入市面，對國民身體及社會秩序危害甚深，客觀上並無可 值同情之處，且其此部分之刑度，經依未遂犯及毒品危害防 制條例第17條第2項之規定遞減其刑後，客觀上亦再無量處 減輕後之最低刑度猶嫌過重而情堪憫恕之情形，尚無援引刑 法第59條規定予以酌減其刑之餘地，縱被告於偵查及本院審 判中均已自白犯行，或可認其犯後態度尚屬良好，然此屬被 告犯後態度之範疇，洵與被告本件意圖販賣而持有第三級毒 品犯行之犯罪情狀無涉，被告丁○○之辯護人猶執此請求減 輕其刑，尚非有據。另被告丙○○意圖販賣而持有第三級毒 品之犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然 考量其原係因真實姓名年籍不詳、自稱「邵怡翔」之成年人 為抵償債務而交付，其後始起意伺機販賣，所造成之社會整 體危害程度亦較輕微，較諸販毒集團尚屬零星小額，以其情 節而論，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品維生之販毒集團 及大、中盤商為重，主觀上應無大量販賣、散布毒品之意圖 ，對於社會秩序與國民健康之危害較為有限，本院認倘就此 部分科以被告丙○○法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪 刑相當性及比例原則，亦無從與真正長期、大量販賣毒品之 惡行區別，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，依被告客 觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，認科以前開最低 刑度（即有期徒刑3年以上）仍嫌過重，確有情輕法重之情 ，爰依刑法第59條規定，就被告丙○○所為意圖販賣而持有 第三級毒品之犯行，予以酌減其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丁○○、甲○○、丙○ ○均正值壯年，明知第三級毒品足以戕害人之身體健康，國 家法令對持有及販賣毒品行為嚴格禁絕之規定用意，及對毒 品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康重大危害，倘 讓毒品廣傳散布，更可能造成鉅大危害，竟仍擬伺機出售他 人，又具有殺傷力之槍枝、子彈均屬高度危險之物品，非經 中央主管機關之許可，當不得擅自持有，以維社會大眾安全 與良善秩序，被告丙○○漠視法律禁令，未經許可持有本件 扣案之手槍、子彈，對於他人之身體、生命及社會治安、秩 序顯已造成潛在之危險與不安，可見其法紀觀念薄弱，對社
會治安及國民健康潛藏之危害非微，所為固值非難，惟念及 被告丁○○、甲○○、丙○○尚能坦承犯行，兼衡其等素行 、被告丁○○專科肄業、被告甲○○國中畢業、被告丙○○ 高職畢業之智識程度，有其等之個人戶籍資料（完整姓名） 各1 份在卷可參（見同上本院卷第105 頁、第109 頁、第11 7 頁）、未婚、被告甲○○育有1 名未成年子女，有被告甲 ○○之辯護人提出之戶籍謄本影本1 份在卷可參（見同上本 院卷第413 頁）等生活狀況，及其等犯罪動機、目的、手段 、被告丁○○、甲○○、丙○○持有毒品、被告丙○○持有 槍、彈之時間與數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑 ，並就被告丙○○罪刑部分定其應執行之刑，以示懲儆。五、沒收：
㈠毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣 而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓第三、 四級毒品及持有純質淨重20公克以上第三級、第四級毒品之 沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬 不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條 第1 項第1 款之規定宣告沒收（最高法院96年臺上字第727 號判決意旨參照）。扣案之愷他命4 包、如附表一所示之咖 啡包485 包，均檢出含有如附表一所示第三級毒品成分，且 是被告丁○○、甲○○為事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行 所查獲；扣案之如附表二所示之咖啡包740 包，均檢出含有 如附表二所示第三級毒品成分，且為被告丙○○為事實欄三 意圖販賣而持有第三級毒品犯行所查獲，俱如前述，依上開 說明，應依刑法第38條第1 項之規定，分別於被告丁○○、 甲○○、丙○○犯行之主文項下宣告沒收。又盛裝前開毒品 之包裝袋，依現今所採用之鑑驗方式，包裝袋部分仍會殘留 微量毒品，而無法將之完全析離，是可認前開毒品之包裝袋 與殘留其上之毒品已無法析離，而均應視為毒品，與所盛裝 之毒品併予沒收。至鑑定所耗損之毒品既已滅失則無庸宣告 沒收。
㈡扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），係 供被告甲○○聯繫所犯販賣第三級毒品未遂犯行所用之物， 屬犯事實欄一、所示犯行所用之物，業經被告甲○○於本院 審理中供述明確（見同上本院卷第380 頁），應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定，在被告甲○○所犯上開罪刑項 下宣告沒收。未扣案之行動電話門號0000000000號1 支（含 SIM 卡1 枚），係被告丁○○用以與被告甲○○聯繫所犯販 賣第三級毒品未遂犯行所用之物（見同上本院卷第381 頁） ，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，在被告丁○
○所犯上開罪刑項下宣告沒收，並依刑法第38條第4 項之規 定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
㈢至扣案槍枝1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000 號），經鑑定具殺傷力，有前開內政部警政署刑事警察局鑑 定書1 份在卷可稽，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定 ，在被告丙○○所犯非法持有槍枝之罪刑項下宣告沒收之。 至經鑑驗試射具殺傷力之子彈3 顆，均已滅失，自無庸再為 沒收銷燬或沒收之諭知，附此敘明。
㈣另被告丁○○為警查獲之205,700 元、被告甲○○為警查獲 扣案之行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、含SIM 卡 1 張），被告丁○○、甲○○均否認供其等本案販賣第三級 毒品未遂犯行所用之物（見同上本院卷第379 頁至第380 頁 ），被告丙○○為警察扣之愷他命1 包、行動電話1 支（含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、61,300元，被告丙○○否 認為供其本案意圖販賣而持有第三級毒品、持有槍、彈等犯 行所用之物（見同上本院卷第381頁），卷內亦乏證據足認 上揭扣案物與被告3人本案犯行相關，爰不諭知沒收，附此 敘明。
六、職權告發
按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴訟 法第241 條定有明文。經查：被告甲○○於108 年8 月5 日 晚間7 時許後不詳實間，前往新北市三峽區長泰街41巷巷尾 ，向張嘉麟販入如附表一所示之第三級毒品485 包等情，業 據被告甲○○於本院審理中結證明確在卷（見同上本院卷第 387 頁至第390 頁），張嘉麟因而涉犯販賣第三級毒品罪嫌 等節，為本院執行職務中知悉之事項，應依職權告發，爰由 檢察官另行依法偵辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第6 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第5 條第3 項、第17條第1 項、第19條第1 項，槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項、第12條第4 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第38條第1項、第2項前段、第4項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第42條第3項，判決如主文。
本案經檢察官戊○○提起公訴，檢察官林殷正到庭執行職務。 中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
刑事第五庭 審判長法 官 許必奇
法 官 宋泓璟
法 官 劉芳菁
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅婉嘉
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。前5 項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣五千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第一項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
附表一
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│鑑驗標的（編號） │鑑驗結果 │
├─────────┼───────────────────────┤
│咖啡包485 包（分別│一、編號A1至A382及B103：經檢視均為黑/ 亮金色包│
│予以編號A1至A382、│ 裝，外觀型態相似，鑑定結果：㈠驗前總毛重20│