臺灣新北地方法院刑事判決 109年度訴字第229號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 羅浥銘
指定辯護人 本院公設辯護人 姚孟岑
被 告 陳宗承
選任辯護人 蔡思玟律師（法律扶助律師）
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第13745 號），本院判決如下：
主 文
戊○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務及接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1 所示之咖啡包伍包，及如附表編號2 所示之手機壹支（含SIM卡壹張），均沒收。
丙○○販賣第三級毒品，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號3 所示咖啡包壹包，及如附表編號4 所示之手機壹支（含SIM 卡壹張），均沒收。
事 實
一、戊○○與下列行為時為未滿18歲少年潘○志（民國90年7 月 生，另由本院少年法庭審理）為朋友。少年潘○志先以其微 信（WECHAT）通訊軟體暱稱「不專業快遞商人（水果圖示） （酒圖示）」（後更改暱稱為「郭泡芙（鬼臉圖示）」）之 帳號，於108 年4 月22日4 時8 分許，在不詳處所，以通訊 設備連結網際網路至微信通訊軟體，在微信群組內公開張貼 ：「酒小姐現主時」等暗示其有意販售內含毒品成分之咖啡 包等訊息予不特定人觀看瀏覽。適有新北市政府警察局新莊 分局偵查隊警員包豐榮於108 年4 月30日22時許執行網路巡 邏勤務時發現上開訊息，即以暱稱「扇子（圖示）」帳號登 入微信通訊軟體，與潘○志聯繫表示欲向其購買毒品咖啡包 5 包，嗣因潘○志當時正在上班，無暇處理，遂將暱稱「扇 子（圖示）」欲購買毒品咖啡包5 包之訊息轉介予戊○○知 悉，戊○○竟意圖營利，基於販賣第三級毒品、第四級毒品
之犯意，以其手機透過微信通訊軟體暱稱「 （老鷹圖示） 」與暱稱「扇子（圖示）」之巡邏警員接洽，而約定以新臺 幣（下同）3,000 元之價格，出售毒品咖啡包共5 包，並相 約在址設新北市○○區○○街00號萊爾富超商前進行交易。 於上開接洽毒品交易過程中，因戊○○手邊洽無現貨之毒品 咖啡包可供販賣，其同時遂以微信通訊軟體與丙○○（暱稱 為「承」）之手機聯繫向其購買毒品咖啡包事宜，詎丙○○ 明知4-甲基甲基卡西酮、硝西泮為毒品危害防制條例所列管 之第三級、第四級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利而基於 販賣第三、四級毒品之犯意，於同日23時36分後之不久許（ 起訴書記載為23時許，應予更正），駕駛車牌號碼0000 -00 號自用小客車搭載不知情之乙○○（涉嫌販賣毒品部分，另 經檢察官為不起訴處分）前往上開萊爾富超商門前附近，以 2,500 元之價格，販賣內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、 第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包5 包予戊○○，並先 下車將該毒品咖啡包5 包交予戊○○收受，價金則待戊○○ 另行交易完畢後再收取，丙○○因而回到車上停留於該處等 候。嗣於同日23時50分許（起訴書誤載為23時45分許，應予 更正），喬裝之警員前往上址與戊○○會面，戊○○依約將 上開甫到手之毒品咖啡包5 包交付喬裝買家之警員，並向警 員收取價金，經警員表明身分並遭其他在場埋伏之警員查獲 而未遂，而扣得上開毒品咖啡包5 包及其所有供其為上開販 賣毒品使用之手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張） 。丙○○見狀即駕駛上開車輛搭載乙○○逃逸，行至新北市 ○○區○○路0 段000 號前，遭駕車尾隨在後之員警攔停， 並執行附帶搜索，當場扣得內含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包1 包及其所有供 其為上開販賣毒品使用之手機1 支（含門號0000000000號SI M 卡1 張）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警 察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先 前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所 必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條 之2 定有明文。查證人即共同被告戊○○於警詢時之陳述， 屬被告丙○○以外之人於審判外之陳述，於本院審理時，證
人戊○○業經依法傳訊到庭而為陳述，然其於審理中之證述 與其等先前於警詢時所為之陳述，並無明顯不符，是其於警 詢時之證述，尚不符合上開刑事訴訟法第159 條之2 得例外 作為證據之要件，復經被告丙○○及其辯護人於本院準備程 序中爭執此部分之證據能力（見本院卷第122 頁），應認對 被告丙○○而言無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦有明定。查證人戊○○於偵查時所為之陳述，業經依法 具結，亦未見檢察官有何違法取證之情形，復無證據證明其 等於偵查中檢察官訊問時所為之陳述，有顯不可信之情形， 是其上開於偵查中之陳述自具證據適格。又於本院審理中， 其已到庭作證，而予以被告丙○○及辯護人行使對質詰問之 機會，業如前述，復經本院審理中提示其等於偵訊時之筆錄 及告以要旨，由檢察官、被告丙○○及辯護人依法辯論，完 足證據調查之程序，以保障被告之訴訟權利，是證人戊○○ 於偵查時之陳述，具有證據能力並得採為證據。被告丙○○ 爭執此部分陳述之證據能力，並無理由。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之 1 至第159 之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項定有明文。除上開被告丙○○爭執部 分外，其餘被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示上開 審判外陳述之內容並告以要旨，被告2 人及其等辯護人均並 不爭執，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資 格聲明異議（見本院卷第88頁、第122 頁、第136 頁、第19 3 、第210 頁至第212 頁），應視為被告等已有將該等審判 外陳述作為證據之同意，且經審酌各該供述證據作成之客觀 情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明 本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證 據能力。
四、另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令其辨認外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得， 且當事人亦未表示反對意見，而為證明本案犯罪事實所必要 ，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠被告戊○○部分：
⒈被告戊○○意圖營利而基於販賣第三級毒品、第四級毒品之 犯意，於事實欄一所示時、地販賣含有第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮、第四級毒品硝西泮等成分之毒品咖啡包5 包予喬 裝為買家之員警而未遂之事實，業據被告於警詢、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第10頁反面至第12頁反面 、第72頁至第75頁，本院卷第87頁至第88頁、第213 頁至第 216 頁），被告於偵訊及本院審理中時亦均供承其有要從此 交易從中獲利等語（見偵卷第73頁、本院卷第208 頁），而 自白其有營利之意圖。上開事實並有新北市政府警察局新莊 分局警員包豐榮於108 年5 月1 日出具之職務報告、同分局 搜索扣押筆錄、扣押物目錄表各1 份、微信群組廣告訊息擷 圖1 張、微信暱稱「郭泡芙（鬼臉圖示）」、「不專業快遞 商人（水果圖示）（酒圖示）」帳號資料擷圖各1 張、新莊 分局偵查隊製作之潘○志與警員間之微信訊息、被告戊○○ 與警員間之微信訊息、被告戊○○與潘○志間之微信訊息對 話譯文一覽表共3 份、現場查獲及扣案物照片共7 張、被告 戊○○與警員間微信訊息對話紀錄翻拍照片共7 張、被告戊 ○○與潘○志間微信訊息對話紀錄翻拍照片共9 張在卷可稽 （見偵卷第20頁至第22頁、第28頁至同頁反面、第40頁至第 53頁反面），另自被告戊○○處扣得之咖啡包5 包經送鑑後 ，確含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第四級毒品硝西泮 之成分，有臺北榮民總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C0 000000號毒品成分鑑定書（一）、內政部警政署刑事警察局 108 年8 月8 日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份（見偵 卷第98頁、第105 頁），此外，並有上開扣案毒品咖啡包5 包、被告戊○○手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張 ）扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採 信。
⒉另從被告戊○○分別與潘○志、警員間之微信訊息對話紀錄 翻拍照片及對話譯文一覽表，可見被告戊○○先於同日23時 39分許向警員佯裝之買家連續撥打3 通電話，嗣自行取消， 並以語音留言稱：「HELLO ，在嗎」（見偵卷第41頁至同頁 反面、第48頁至同頁反面）；又於同日23時40分許以語音留 言方式向潘○志稱：「幹你娘哩，說自取，速度還那麼慢， 操機掰哩」、「我怎麼知道，幹，我現在東西在身上啊，重 點是他媽的還沒到啊」、「我在樹林啊」、「幹他媽的這場 雨」、「沒有，我要拿的東西在樹林阿，我直接跟他約樹林 」，再以文字傳訊稱：「幹，以後不接你單了」、「老機掰 」、「都放鳥」等語（見偵卷第42頁反面至第43頁、第51頁
反面至第52頁反面）後，再於同日23時44分許，向警員佯裝 之買家連續撥打3 通語音通話未果後自行取消，警員回撥語 音通話與被告戊○○通話27秒後，又於同日23時50分許撥打 語音通話給被告戊○○，但遭被告戊○○取消通話等情（見 偵卷第41頁反面、第48頁反面），足悉被告戊○○業已先行 取得毒品咖啡包並在現場等候買家到來，但買家遲遲不來， 其遂撥打數通語音通話給買家未果後向潘○志抱怨連連，直 至同日23時44分許警員喬裝之買家回撥語音通話給被告戊○ ○取得聯繫後，警員再於同日23時50分許撥打語音通話給被 告戊○○，旋遭被告戊○○取消通話，又考量通常雙方若已 確定即將碰面交談則無使用通訊軟體聯絡之必要等情，被告 戊○○與警員應係在同日23時50分許始碰面交易，被告戊○ ○才會於該時間取消警員之語音通話來電，此與警員包豐榮 於職務報告中其係於同日23時50分許伺機表明警察身分將被 告戊○○逮捕等情較為吻合（見偵卷第28頁），另依上開警 員職務報告所載，同日23時45分許應為警員抵達現場後先在 附近觀察被告等人之時間（見偵卷第28頁），起訴書誤載交 易時間為同日23時45分許，容有誤會，應予更正。 ⒊綜上事證，被告戊○○所犯販賣毒品咖啡包與警員部分之事 證明確，堪以認定，應依法論科。
㈡被告丙○○部分：
訊據被告丙○○固坦承其有於108 年4 月30日晚間，駕駛車 牌號碼0000-00 號自用小客車搭載乙○○前往新北市○○區 ○○街00號之萊爾富超商門前附近，下車交付咖啡包5 包予 戊○○收受後，其仍在現場停留，直到警員出現逮捕戊○○ ，其才駕車離去嗣另遭警察逮捕等節，惟矢口否認有何販賣 毒品犯行，辯稱：我沒有要販賣咖啡包給戊○○，因為先前 出過事，我不想再使用咖啡包，剛好戊○○聽朋友說知道我 這邊有就要跟我拿，所以我才跟他相約見面轉讓咖啡包給他 ，若他給我錢，我不會收。我是因為要吃東西才會留在現場 云云。辯護人則為被告丙○○辯稱：證人戊○○證稱其若收 到毒品交易的錢後，會將錢交給被告丙○○，然此為戊○○ 個人主觀想法，況戊○○在販賣咖啡包前，並未向被告丙○ ○確認售價為何，但其卻直接向警員報價5 包3,000 元，是 其稱被告丙○○販賣咖啡包，其卻未先與被告丙○○確認交 易價格，有違常情。且雙方在此之前並不相識，若被告丙○ ○有意販賣咖啡包給戊○○，怎可能未先談妥價格即與戊○ ○約定交易？此由被告丙○○與戊○○間之對話內容全無談 及價格。亦可得證，是被告丙○○辯稱當時只是想處理掉咖 啡包，並無不實。本案此部分僅有證人戊○○自行臆測被告
丙○○有意向其收取價金，但並無其他事證可佐被告有販賣 毒品犯意，請為被告有利之認定云云。經查：
⒈被告丙○○前業已自承有於108 年4 月30日晚間，駕駛車輛 搭載乙○○前往上開萊爾富超商門前附近，下車交付咖啡包 5 包予戊○○收受後，其仍停留在現場，直至警察出現後其 才駕車離去嗣另遭逮捕之事實（見偵卷第13頁反面至第16頁 、第76頁至第79頁、本院卷第121 頁至第122 頁），並有證 人即共同被告戊○○於偵訊及本院審理中之證述（見偵卷第 73頁至第74頁、本院卷第199 頁至第209 頁）、證人乙○○ 於警詢、偵訊及本院審理中之證述（見偵卷第17頁反面至第 18頁反面、第80頁至第82頁），以及新北市政府警察局新莊 分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、被告丙○○與 戊○○間微信對話紀錄翻拍照片2 張在卷可證（見偵卷第24 頁至第26頁、本院卷第141 頁至第143 頁），此部分之事實 首堪認定。另觀諸被告丙○○與戊○○間微信對話紀錄之翻 拍照片，以及戊○○與潘○志間之微信對話紀錄對話譯文一 覽表可知，被告丙○○於同日23時20分許才與戊○○以微信 聯繫上，約定在萊爾富超商見面，且於同日23時28分許、36 分許均有通話（見本院卷第141 頁），並衡情雙方碰面後被 告丙○○即下車與戊○○談話及交易毒品，除其後另有事尚 待處理，原則上雙方毋庸再以微信傳訊、通話，再參以證人 戊○○於偵訊中證稱約是在被抓前（即23時50分許）之10分 鐘先跟丙○○買等語（見偵卷第73頁），洽與被告丙○○與 戊○○間上開最後之微信通話是在同日23時36分許甚為接近 ，且戊○○於同日23時40分許，曾傳送語音訊息向潘○志表 示：「我怎麼知道，幹，我現在東西在身上啊，重點是他媽 的還沒到啊」等語（見偵卷第42頁反面），顯見其於23時40 分許即已從被告丙○○處取得毒品咖啡包5 包，並向潘○志 抱怨買家還不來等情，堪認被告丙○○與戊○○碰面及交易 時間應即係發生在同日23時36分許不久後至同日23時許40分 前，是起訴書認雙方交易時間為同日23時許，有所誤認，應 予更正。
⒉另關於被告丙○○與戊○○間之交易緣由及過程，⑴證人戊 ○○於偵訊中具結證稱：我與喬裝為買家之警察間交易之毒 品，是被抓前10分鐘跟丙○○購買的，地點也是在萊爾富， 我以2,500 元跟丙○○買，再以3,000 元賣出，差價就是我 的報酬，我打算拿到錢後再拿給丙○○，他也知道我會賺取 差價。我跟丙○○買毒品時，他是自己一個人下車，我不知 道車上還有其他人等語（見偵卷第73頁至第74頁）；⑵其於 本院審理中具結證稱：潘○志將有買家要買毒品的訊息轉給
我以後，他叫我直接跟買家聯繫，我先跟買家確認好要購買 的數量和對價後，我詢問朋友有沒有人有咖啡包可以賣，我 問的第一個朋友他沒回我，我就問另一個朋友朱謙隨，他跟 我說丙○○有，他就給我丙○○的聯絡資料，我就加丙○○ 為微信朋友跟他聯繫，他說他有貨，我跟他說我要5 包，他 好像有說1 包賣多少，但我現在忘了價格。我本來跟買家交 易完，就打算將全部的錢給丙○○，看他要退多少給我，我 好像有跟他說要賣給別人，錢之後再回給他，他就在旁邊等 我交易完拿錢給他，他不可能免費給我，他會跟我收錢。咖 啡包通常價錢不是400 元，就是500 元，所以我可以先約好 交易賣給別人再去找貨，如果我問2 個人都調不到貨，就會 算了，不要跟買家交易。我跟丙○○拿毒品時，聊滿多的， 但沒有講很久，在等佯裝買家的警員到，我好像有跟丙○○ 報我跟買家間之交易是3,000 元，丙○○有承諾要給我賺多 少錢，我忘了，我偵查中記憶比較好，應該是有跟丙○○說 用2,500 元跟他買咖啡包5 包，我跟丙○○約好交易地點才 跟買家確定交易地點。要是我跟買家沒有交易完成，我會把 咖啡包退給丙○○，因為我沒有給錢等語（見本院卷第199 頁至第210 頁）。
⒊則由前揭證人戊○○之證述，足見其對於有於上揭時、地， 因透過朋友介紹而與被告丙○○相約交易毒品咖啡包5 包， 其有與被告丙○○約定待其與買家交易取得現金後，再給付 其應給付給被告丙○○之交易對價等主要梗概，前後供述一 致，無明顯矛盾或歧異之處，且其就此同一證述內容，均於 偵訊及本院審理中皆已具結擔保其證言屬實，復其與被告丙 ○○間於案發當天僅係第一次碰面，彼此不熟，亦為被告丙 ○○所是認（見本院卷第216 頁），堪認其與被告丙○○間 無任何恩怨糾紛，是證人戊○○亦無挾怨報復誣指被告丙○ ○之動機與必要，其此節證述，尚屬可信。
⒋另觀戊○○分別與潘○志、警員及被告丙○○間之微信訊息 對話紀錄翻拍照片，及戊○○分別與潘○志、警員微信訊息 對話譯文一覽表，其中顯示戊○○從潘○志接獲有買家要購 買毒品咖啡包5 包後，即開始向朋友聯繫詢問哪裡有可拿毒 品咖啡包之管道，於同日22時42分許其中一名朋友表示有之 後，其即請該朋友替其詢問要去哪裡拿，潘○志即將買家之 微信名片傳送給戊○○由戊○○去聯繫（見偵卷第42頁至同 頁反面、第49頁反面至第51頁反面），戊○○後於同日23時 7 分許即向警員佯裝之買家表示要與其約在樹林長壽公園， 嗣戊○○於同日23時20分許與被告丙○○聯繫，被告丙○○ 於聯繫之初即先向戊○○稱：「哈囉」、「你到哪了」，戊
○○稱「我等等先到」、「我朋友要來公園」，被告丙○○ 回稱「朋友？」、「我跟你約長壽711 正對面的萊爾富」等 語（見本院卷第141 頁），可見雙方在直接聯繫前，已取得 雙方要到樹林長壽公園碰面之共識，被告丙○○才會直接問 「你到哪了」，並確認詳細碰面地點在該公園附近統一超商 正對面的萊爾富超商。另於同日23時40分許之前，被告丙○ ○即已將毒品咖啡包5 包交予戊○○收受等情，業如前述， 是此部分之交易過程，核與證人戊○○前述證稱其因潘○志 向其轉介欲購買咖啡包之買家，其因而向朋友調貨並與被告 丙○○相約碰面及交易之證述吻合，已可佐證其證述之真實 性。
⒌又參如前述被告丙○○與戊○○間之微信對話紀錄，其等對 話中顯然已含有要於指定地點碰面以交易戊○○所需物品之 共識，而其等要交易之物品，即係事後遭警查獲之扣案毒品 咖啡包，業如前述。復依被告丙○○於偵訊及本院審理中之 陳述，其至遲於交付毒品咖啡包給戊○○之時，即知悉戊○ ○是要將咖啡包拿去賣等語（見偵卷第77頁、本院卷第215 頁），且從前開被告丙○○從其與戊○○間之微信對話，其 於戊○○提到「我朋友要來公園」等語，其亦可發覺戊○○ 乃與他人約在同一地點碰面，綜此資訊，被告丙○○自可知 悉戊○○即係要將其所交付之毒品咖啡包交與他人而另行在 現場交易。倘若被告丙○○認為戊○○取得咖啡包後，其與 戊○○間之交易業已完成，且戊○○即將與他人進行不法毒 品交易，通常基於擔憂被查緝之風險，被告丙○○大可逕行 離去，無在現場逗留之必要，惟實際情況為其仍在現場停留 ，並於同日23時48分許向戊○○傳遞微信訊息表示：「現在 呢」等語（見本院卷第143 頁），可見被告丙○○在現場停 留原因實與戊○○有關，在戊○○仍在等候買家到場之同時 ，其亦一同在場等待戊○○，方於同日23時48分許向戊○○ 傳訊「現在呢」等語欲了解狀況，是由此情，亦可佐證證人 戊○○前揭證述其有與被告丙○○約定，待其與買家交易完 成取得現金後，其要再給付被告丙○○交易對價等節屬實。 故雙方有約定毒品交易對價，由被告丙○○先交付咖啡包後 讓戊○○先行交易，戊○○再另行交付價金等情，並非僅係 證人戊○○個人主觀想法，而係其與被告丙○○於實際上確 有達成上開合意，辯護人辯稱此僅為證人戊○○自行臆測之 情云云，尚非可採。
⒍被告丙○○及其辯護人雖另辯稱：被告丙○○在場逗留只是 為了吃宵夜，其因為之前有出事，想說以後不要再用毒品咖 啡包，所以當天僅是要把毒品咖啡包處理掉，才無償轉讓毒
品咖啡包給戊○○，並沒有要販賣毒品咖啡包之意云云。而 同在現場車內逗留之證人乙○○於109 年8 月4 日本院審理 中固證稱，其與被告丙○○當天出門的原因是因為其肚子餓 要買宵夜吃，過程中不知道會有人來找丙○○，後來有人過 來，丙○○就下車與對方講話，並打開引擎蓋拿東西給對方 ，後來丙○○上車後其就詢問丙○○「在幹嘛」、「我們才 剛出事」，丙○○向其解釋因為以後不要用咖啡包，所以才 拿給對方等情（見本院卷第193 頁至第198 頁），然此與其 於108 年5 月1 日警詢中證稱：是丙○○先於同日22時30分 許接到電話後表示要去樹林長壽公園旁的萊爾富超商找朋友 ，才開車載我出門等語（見偵卷第17頁反面），及於同日偵 訊中證稱：警詢中所述實在。我們一起要去買宵夜，在車上 吃東西，他說他朋友要找他，但我不知道他們要做什麼。到 現場後，我都在車上，丙○○自己下車，他回來時我問他， 他才說他拿咖啡包給對方，之後我就沒有多問等語（見偵卷 第80頁至第81頁），皆不相符，是以被告丙○○出門原因是 否單純為吃宵夜，以及被告丙○○有無在車上向乙○○解釋 ，是因不要用咖啡包才要將咖啡包給別人等情，均難盡信， 況證人乙○○為被告丙○○之親叔叔（見本院卷第193 頁） ，兩人間有親戚情誼，且從其等於案發時一同進出之表現及 現仍居住於同一地點之情狀（見本院卷第191 頁至192 頁、 第221 頁），可見兩人關係甚為密切，是證人乙○○之立場 已難免有偏頗被告丙○○之虞，並考量其前揭於警詢及偵訊 時作證之際，乃甫遭查獲，較無防備，尚不知其陳述內容對 被告丙○○之利害關係，相較其於本院審理中作證之時，間 隔案發時間較遠，已知曉相關利害關係，且承擔被告丙○○ 在場關注之壓力，是應以其於警詢及偵訊中之證述較為可採 ，自尚難單以證人乙○○於本院審理中之證述，遽認被告丙 ○○曾在車上向其表示其不要再用毒品咖啡包，所以才要給 人云云為真。另從證人乙○○於警詢及偵訊中之證詞，固可 認定在現場時，其有在車上吃東西之情事（見偵卷第17頁反 面、第81頁），然被告丙○○有無與乙○○一同在車上吃宵 夜乙情，與被告丙○○有無要在車上等候戊○○交易完成之 情事，本非互斥，是被告丙○○縱於車上逗留期間亦有吃宵 夜，亦不足反推其即無欲等候戊○○交易完成之情事。故尚 無從由證人乙○○之證述推認被告丙○○僅係欲無償轉讓咖 啡包給戊○○，被告丙○○及辯護人前揭所辯，尚非可採。 又被告丙○○為警查獲時，尚有在其汽車引擎蓋空濾箱中查 扣毒品咖啡包1 包，業據其於警詢時陳述在卷（見偵卷第14 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押
物品目錄表各1 份可憑（見偵卷第24頁至第26頁），可見其 僅將其持有之部分毒品咖啡包交給戊○○，並未全數交出， 尚留1 包在其持有中，此與其辯稱不再施用毒品咖啡包，所 以要將毒品咖啡包處理云云之心態亦有不符，是其所辯，亦 難採信。
⒎再者，被告丙○○與戊○○原先既不相識，彼此間並無何等 無償轉讓毒品之交情存在，其等既欲交易毒品咖啡包，若無 經特別說明，本當係以有償交易為原則，方符合一般毒品交 易者之認知。假若被告丙○○確實有意要將咖啡包無償轉讓 給戊○○，大可於交付咖啡包給戊○○時一併說明，否則其 應知戊○○會心生須交付價金之想法與責任。但依證人戊○ ○前揭證述，可知被告丙○○於交易過程中全未曾提過要無 償轉讓毒品咖啡包之情形，是以被告丙○○上開辯解，容有 可疑之處。況被告丙○○於本案調查起初時並未否認其有意 收取其與戊○○間毒品交易之對價，其警詢時僅係辯稱：我 跟戊○○約定對價條件為戊○○回補毒品咖啡包5 包給我云 云（見偵卷第13頁反面）；於偵訊時則係辯稱：咖啡包是我 給戊○○的，當時他還沒有給我錢，我跟他說東西先拿去看 怎樣再跟我說，若他給我錢我應該不會收，因為如果我收的 話就變成販賣云云（見偵卷第77頁），是被告丙○○於警詢 、偵訊時僅係辯解其沒有要收取現金，以逃避販賣毒品罪責 ，後案經起訴後，方改變稱係要無償轉讓咖啡包給戊○○云 云，可徵此部分僅係其臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒏辯護人雖另辯稱戊○○在販賣毒品咖啡包給警員前，並未向 被告丙○○確認售價為何，卻直接報價給警員5 包3,000 元 ，是其稱被告丙○○販賣毒品咖啡包，其卻未先與被告丙○ ○確認交易價格，有違常情，況雙方在此並不相識，被告丙 ○○怎可能未先談妥價格即與戊○○約定交易云云。然證人 戊○○於本院審理中業已證稱：正常來講，毒品咖啡包都是 那個價錢，不是400 元，就是500 元等語（見本院卷第204 頁），並參戊○○與假冒買家之警員原議定之交易內容為毒 品咖啡包5 包共3,000 元，顯見其係以毒品咖啡包1 包600 元之價格售出，此與其於交易聯繫過程中曾向佯裝買家之警 員稱：「他給你25？」、「傻眼」、「我這是6 的」，以及 曾向潘○志表示：「媽的，你還跟他講說1:5 ，你自己知道 我這都1:6 的」等語，有戊○○與警員間之微信訊息紀錄翻 拍照片及對話譯文一覽表，及戊○○與潘○志間微信訊息對 話譯文一覽表在卷可考（見偵卷第41頁、第43頁、第47頁反 面至第48頁），益徵戊○○客觀上的確係以毒品咖啡包1 包 600 元之較高價格出售給買家，是其主觀上自信其可另行以
每包400 元或500 元之較低成本價取得毒品咖啡包後加以出 售，亦非無憑，故其基此認知，逕行透過朋友取得被告丙○ ○之聯絡方式後，欲向被告丙○○購入毒品咖啡包，並無違 反常情之處。又戊○○與被告丙○○於案發當天雖係初次碰 面，但其等乃透過共同朋友聯繫上，為被告丙○○所是認（ 見本院卷第121 頁、第214 頁至第215 頁），是雙方既係由 共同友人介紹交易，即非毫無關聯之陌生人，雙方在直接聯 繫前，本可透過共同友人了解彼此需求或平日交易之行情， 而先行相約碰面。另觀被告丙○○與戊○○間之微信對話紀 錄，其等雖未以文字訊息提到欲交易之毒品種類、數量或價 格，但在被告丙○○打開引擎蓋取出毒品咖啡包交付給戊○ ○之前，雙方仍有以微信語音通話對話及在現場對話，業如 前述，是在被告丙○○交付毒品咖啡包給戊○○前，其等的 確有溝通、議定交易價金及價金給付方式之機會，若非議定 有成，被告丙○○亦不會留在現場等候戊○○完成交易。故 辯護人上開辯解，仍非可取。
⒐又販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可 任意分裝增減其分量再行出售，而每次交易之價格、數量， 亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低 ，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能 從中獲利，除經坦承犯行並能供明販入、賣出確實價量外， 委難查得實情，如被告自始否認到底，既無法追得上手，更 難查悉有無從中獲利，是除非別有事證，足認係按同一價量 委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未 足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖 ，而失情理之平。且按一般民眾均知政府一向對毒品之查禁 森嚴，且重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒 被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反 證其確係另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法 查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意 思阻卻販賣犯行之追訴。查被告丙○○與戊○○間於案發當 天係初次見面，其等固有共同友人，但彼此並無直接交情， 已如前述，可見雙方非親非故，被告丙○○智識正常，對於 毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處 罰乙節，當知之甚稔，倘非可從中賺取差價或投機貪圖小利 ，豈有甘冒重典依購入價格轉售或代購之理，足徵被告丙○ ○親赴現場交付毒品咖啡包5 包給戊○○，確係欲取得對價 以從中獲利，其確具意圖營利而販賣第三級毒品、第四級毒 品之犯意。
⒑綜上所述，證人戊○○雖係購毒者而處於與被告相對立之立
場，然其證述前後一致，與被告丙○○間素無恩怨，尚無虛 捏證詞誣陷被告丙○○之必要，且其證述亦有相關微信對話 紀錄、扣案咖啡包等跡證及被告丙○○在場等待停留等情況 證據可資補強，足以採信，不以必然要有明示毒品種類、數 量及金額之對話譯文為必要。是以本案事證明確，被告丙○ ○犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條第1 項定有明文。查被告2 人行為後，毒品危害防制條例 業已修正、增訂，並於109 年1 月15日經總統公布，其中第 4 條、第9 條、第17條第2 項等規定，於公布後6 個月即10 9 年7 月15日施行。經比較新舊法，結果如下： ⒈關於毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項販賣第三級毒 品、販賣第四級毒品部分，經修正後，分別將法定刑中關於 得併科罰金之金額，從得併科新臺幣700 萬元提高至1,000 萬元、得併科新臺幣300 萬元提高至500 萬元。是此部分修 正後之法律並未有利於行為人。
⒉另關於犯販賣毒品罪而混合二種以上之毒品者部分，原並無 加重處罰規定，僅係回歸依刑法第55條想像競合犯規定，從 一重處斷，但依新修正之毒品危害防制條例第9 條第3 項之 規定，係適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2 分之1 。是此部分修正後之法律並未有利於行為人。 ⒊毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正為：「 犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑。」，修正後偵審自白減刑之要件較修正前嚴格，屬於 法律變更之情形，且修正後規定亦未較有利於行為人。 ⒋綜合全部罪刑之結果比較後，顯以舊法即行為時法較有利於 被告2 人，自應適用修正前之舊法。
㈡罪名：
⒈核被告戊○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第3 項、第4 項之販賣第三、四級毒品未遂罪。 ⒉核被告丙○○所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第 3 項、第4 項之販賣第三、四級毒品罪。
㈢罪數：
⒈被告戊○○同時販賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包與佯 裝買家之警員而未遂，其一行為同時觸犯販賣第三、四級毒 品未遂罪之2 罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣 第三級毒品未遂罪處斷。
⒉被告丙○○同時販賣含有第三、四級毒品成分之咖啡包與戊 ○○，其一行為同時觸犯販賣第三、四級毒品罪之2 罪名， 應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品罪處斷。 ㈣刑之減輕事由：
⒈被告戊○○部分：
⑴被告戊○○所犯販賣第三級毒品未遂罪部分，其已著手為 販賣第三級毒品犯罪行為之實行，惟因警員欠缺購買真意 ，自始即屬販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25 條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⑵另被告戊○○就其所販販賣第三級毒品未遂犯行，其於偵 查及審理中均已自白犯罪，業如前述，是此部分之犯行， 爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑 ，並依法遞減之。
⑶毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八 條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」考其立法意旨，係 為鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追 查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫。如僅係指 認共同實行犯罪之人，但非毒品來源，仍與上開規定要件 不符（最高法院104 年度台上字第1566號判決意旨參照）