臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第658號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 尤柏耀
指定辯護人 郭瓊茹律師（義務辯護律師）
被 告 羅佑任
選任辯護人 王國泰律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
109年度偵字第3887、5728號），本院判決如下：
主 文
尤柏耀犯共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年；扣案如附表編號一、二號所示之物均沒收。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務。
羅佑任犯共同販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年肆月；扣案如附表編號一、五號所示之物均沒收。 犯罪事實
一、羅佑任、尤柏耀以及綽號「春風」之陳慈恩（經臺灣彰化地 方檢察署檢察官另案偵辦中）均明知4-甲基甲基卡西酮（0- Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納西泮（ Phenazepam）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管 之第三級毒品，不得非法販賣，竟共同意圖營利，並基於販 賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮之犯意聯絡，由 陳慈恩負責聯繫真實姓名年籍不詳之成年男子毒品交易事宜 後，復由羅佑任於民國109年3月27日下午，以如附表編號五 號所示之行動電話內之通訊軟體Facetime與尤柏耀聯繫會合 事宜後，羅佑任再駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載 尤柏耀北上，自前述賣家處，取得內含上開第三級毒品之毒 品咖啡包（下稱毒品咖啡包）1箱共1,000包，再將上開毒品 咖啡包交予尤柏耀負責保管、販賣。尤柏耀以如附表編號二 號所示之行動電話為聯絡毒品交易事宜之工具，於109年3月 31日不久前，透過網際網路至微信「台灣夜不歸」公開聊天 室群組，依羅佑任制定之價格，以暱稱「857（小丑臉圖樣 ）」傳送內容為「台中 硬幣 百鈔 飲品歡迎詢問」等訊 息，向不特定人兜售毒品咖啡包，如成功售出，每販售1包 ，尤柏耀約可獲利新臺幣（下同）10元，其餘款項則交予羅
佑任。適彰化縣警察局員林分局員警執行網路巡邏發現尤柏 耀上開兜售毒品訊息後，遂於109年3月31日下午喬裝購毒者 詢問：「抽菸」、「今天晚點可跑吧」等訊息，嗣與尤柏耀 達成以12,500元購買毒品咖啡包共50包之合意，且約定交易 地點為臺中市○區○○路0段0號之優勝美地汽車旅館。尤柏 耀於同日20時20分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車 搭載不知情之林瑄紋抵達時，喬裝員警先交付12,500元予尤 柏耀，待尤柏耀取出毒品咖啡包50包時，旋遭在場埋伏之其 他員警上前表明身分，並以現行犯逮捕，故尤柏耀、羅佑任 前開共同販賣第三級毒品之犯行，因而未遂。員警並當場扣 得如附表編號一號所示之毒品咖啡包50包（推估檢驗前總淨 重316.1138公克，均檢出成分含第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮、芬納西泮，推估第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨 重11.3801公克）及如附表編號二號所示之行動電話1支。二、嗣員警依尤柏耀所供述毒品來源係羅佑任，於109年5月25日 9時許，持臺灣彰化地方檢察署檢察官核發之拘票，在位於 臺中市○○區○○路0段000○0號之安晟當鋪，將羅佑任拘 提到案後，並於同日10時10分許，對其執行附帶搜索，扣得 如附表編號五號所示之行動電話1支。
三、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或 其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出 之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規 定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第15 9條第1項所稱「法律有規定」之特別情形，此有最高法院96 年度台上字第6842號判決意旨可資參照。次按刑事訴訟之鑑 定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人 或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗 、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴 訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官 就下列之人選任一人或數人充之：一就鑑定事項有特別知識 經驗者。二經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項 前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之 機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦 案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一 或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非 法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體
及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合，此亦有最高 法院96年度台上字第4177號判決意旨可資參照。查卷附之衛 生福利部草屯療養院109年4月1日出具之草療鑑字第1090400 001、0000000000號，以及於109年7月21日出具之草療鑑字 第0000000000號鑑驗書各1份（見偵字第5728號第135頁至第 137頁，本院卷第203頁至第221頁），係由警察機關依照上 級檢察機關首長函示指定及本院送請鑑定所得結果，依據刑 事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條第1項、第208條 第1項之規定，自得作為證據。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用 各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬 傳聞證據，公訴人、被告尤柏耀、羅佑任及渠等之辯護人於 本院準備程序期日均表示同意作為證據（見本院卷第80頁、 第159頁），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌 上開證據作成時之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之 作為證據應屬適當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據 能力。
㈢本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等證 據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，
是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告尤柏耀、羅佑任對於渠2人有如上開販賣第三級毒 品未遂之犯行，於偵訊及本院準備程序、審理時均坦承不諱 （見他卷第93頁至第102頁、第33頁至第37頁、第47頁至第 55頁、第63頁至第67頁、第163頁至第169頁、第185頁至第 190頁，偵字第3887號卷第213頁至第216頁，本院卷第50頁 、第78頁、第157頁、第241頁），核與證人林瑄紋於警詢、 偵訊中之證述情節大致相符（見偵字第3887號卷第37頁至第 41頁、第43頁至第45頁、第179頁至第181頁），並有彰化縣 警察局員林分局偵查佐吳玠佑於109年3月29日出具之偵辦嫌 疑人尤柏耀涉嫌違反毒品案偵查報告暨檢附蒐證照片、指認 犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號、0000000000號之通 聯調閱查詢單、彰化縣警察局員林分局偵查佐吳玠佑於109 年5月13日出具之偵辦嫌疑人羅佑任涉嫌違反毒品案偵查報 告暨檢附蒐證照片、門號0000000000號、0000000000號之雙 向通聯紀錄、車輛詳細資料報表、彰化縣警察局員林分局偵 查佐吳玠佑於109年4月1日出具之偵辦嫌疑人尤柏耀涉嫌違 反毒品案偵查報告、彰化縣警察局員林分局109年3月31日搜 索扣押筆錄、扣押物品收據、員警與被告尤柏耀之微信對話 紀錄及翻拍照片、監視器錄影畫面翻拍照片、109年3月31日 現場查獲照片及扣案物品照片、被告尤柏耀持用行動電話與 暱稱「春風」之人之微信對話紀錄翻拍照片、暱稱「那個人 」之Facetime通話紀錄翻拍照片、被告羅佑任持有門號0000 000000號之行動電話內關於本機及FaceTime資料翻拍照片、 彰化縣警察局員林分局109年5月25日搜索扣押筆錄、扣押物 品收據、彰化縣警察局員林分局偵查佐吳玠佑於109年6月10 日出具之偵辦嫌疑人羅佑任涉嫌毒品案職務報告、彰化縣警 察局刑事警察大隊數位證物勘察報告及門號0000000000號於 109年3月間之雙向通聯紀錄等件在卷可參（見他卷第5頁至 第19頁、第59頁至第61頁、第69頁至第71頁、第73頁至第74 頁、第77頁至第78頁、第81頁至第88頁、第133頁至第140頁 、第143頁至第145頁、第149頁至第151頁、第153頁，偵字 第3887號卷第11頁至第17頁、第49頁至第59頁、第71頁至第 93頁、第119頁至第123頁、第95頁至第99頁、第101頁至第 117頁、第130頁至第131頁，偵字第5728號卷第49頁、第55 頁、第75頁至第79頁、第251頁至第253頁、第255頁至第277 頁，本院卷第173頁至第179頁）。而扣案如附表編一號所示 之物，經送鑑定後，均檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西 酮（4-Methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、芬納
西泮（Phenazepam）之成分，此有衛生福利部草屯療養院10 9年4月1日出具之草療鑑字第1090400001、0000000000號、 109年7月21日出具之草療鑑字第1090700398號鑑驗書各1份 存卷足核（見偵字第5728號第135頁至第137頁，本院卷第20 3頁至第221頁），此外，復有如附表編號二、五號所示之物 扣案可資佐證，足認被告2人之任意性自白與事實相符。又 按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要 旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安 定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無 不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報 導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟行為人於有償交付毒 品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送 法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理，因此有 從中牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。查被告尤柏耀陳 稱：每賣1包可以抽10元，價格是被告羅佑任所訂，販毒價 金要交給被告羅佑任等語（見偵字第3887號卷第28頁、他字 第810號第187頁、第189頁），而被告羅佑任亦自承知悉毒 品交易為有償行為以及被告尤柏耀須回報毒品賣掉之總金額 等語（見偵字第5728號卷第285頁），故堪認被告2人上開販 賣第三級毒品未遂犯行，均有營利意圖無訛。從而，本案被 告2人所為上開犯行，事證明確，均堪認定，俱應依法論科 。
三、論罪科刑之依據：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年 度台上字第726號判決意旨參照）。本案被告2人行為後，毒 品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項規定業於109年1 月15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、 販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣 七百萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、運輸、販賣 第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千 萬元以下罰金。」修正後規定提高得併科罰金部分，經比 較新舊法規定，自以修正前規定較有利於被告2人。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛， 經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定較有利於被告2人。
⒊修正前毒品危害防制條例第11條第5項規定「持有第三級 毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得 併科新臺幣三十萬元以下罰金。」修正後則規定「持有第 三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑， 得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」修正後雖將法定刑下 調為2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，然該條 處罰之門檻則由「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上 」下修至「持有第三級毒品純質淨重五公克以上」，是以 被告2人本案所持以販賣之毒咖啡包50包中之第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮推估總純質淨重11.3801公克，本不構成 俢正前毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純 質淨重二十公克以上罪，惟修法後即構成毒品危害防制條 例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪， 經比較新舊法後，以修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定較有利於被告2人。
⒋據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規 定，較為有利被告2人，自應適用修正前毒品危害防制條 例第4條第3項、第17條第2項之規定，且不構成修正前毒 品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二 十公克以上罪。
㈡4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮均為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣。於俗稱「 釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助警察辦案 佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受 之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完 成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年 度台上字第4498號判決意旨參照）。又行為人如原即有販賣 毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒 品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手 於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度 台上字第3427號判決意旨參照）。經查，本案係由員警喬裝 為購毒者，向原即具有販賣毒品犯意之被告2人表示、傳達 欲購毒之意，而將被告尤柏耀誘出，假意完成毒品交易後予
以逮捕被告尤柏耀，依上開說明，被告2人行為應僅達未遂 程度。是核被告2人上開所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又販賣 第三級毒品未遂罪與意圖販賣而持有第三級毒品罪，係屬法 條競合之關係，故被告2人所為之意圖販賣而持有第三級毒 品部分，不另論罪。
㈢被告2人就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。
㈣司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。……」查被告羅佑任前因偽造文書 等案件，經臺灣高等法院以102年度上訴字第670號判決處有 期徒刑1年1月（共2罪）、1年4月、1年（共2罪）、7月（共 2罪）、8月（共3罪）、10月（共2罪），應執行有期徒刑3 年確定（下稱第①案）；又因詐欺等案件，經本院以103年 度簡字第1218號簡易判決處有期徒刑6月確定（下稱第②案 ）；再因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以104年度審訴字 第350號判決處有期徒刑6月確定（下稱第③案）；復因偽造 文書案件，經臺灣臺中地方法院以104年度少訴字第12號判 決處有期徒刑8月確定（下稱第④案）；又因偽造文書案件 ，經本院以105年度少訴字第2號判決處有期徒刑6月確定（ 下稱第⑤案）。前開第①至⑤案經本院以105年聲字第827號 裁定合併定應執行刑4年6月確定，於105年9月8日假釋付保 護管束出監，於107年2月20日保護管束期滿，假釋未經撤銷 ，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表、本院105年聲字第827號裁定暨該裁定附表各1份附卷 足憑（見本院卷第23頁至第34頁、第245頁至第251頁），是 被告羅佑任於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，符合累犯之要件，經審酌被告羅佑任本案共 同販賣第三級毒品未遂罪之犯罪情節，認被告羅佑任所犯前 開犯行具特別惡性，刑罰之反應力薄弱，依累犯加重最低法 定本刑部分，並無罪刑不相當之過苛情形，是參諸前揭司法
院釋字意旨，爰依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。 ㈤被告2人就上開犯行，係已著手於販賣第三級毒品行為之實 行，惟因出面購毒之喬裝員警係為配合偵查而假意購買，致 被告2人實際上不能完成毒品交易而未遂，均為未遂犯，各 依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之行減輕之。 ㈥修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在獎勵犯罪 行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品 查緝，俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段 各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被 動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑 。所謂偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官 聲請法院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以 案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當 之（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。查被 告2人就所犯如上開犯行，於偵查及本院審判中均自白犯罪 ，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，各減輕其刑。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。此乃為有效 追查毒品來源，斷絕毒品供給，以杜絕毒品氾濫，祇須行為 人願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者， 即可邀減輕或免除其刑之寬典；而同條例第17條第2項規定 ，則為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資 源，苟行為人於偵查及審判中均自白者，即符減刑要件，上 開2項規定之立法目的及減免條件並不相同，二者自無法規 競合之當然吸收關係可言。則同時符合上開2項規定，除予 以免除其刑之情形外，自應依刑法第71條第2項規定，當先 適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例 第17條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第1746號判 決意旨參照）。查員警確因被告尤柏耀供出第三級毒品來源 為被告羅佑任，因而循線查獲被告羅佑任涉犯販賣第三級毒 品罪，並報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵辦一節，此有彰 化縣警察局員林分局偵查佐吳玠佑109年6月10日出具之職務 報告書、彰化縣警察局員林分局109年5月25日員警分偵字第 1090015368號刑事案件報告書各1份在卷可憑（見偵字第527 8號卷第251頁、第7頁至第11頁），是就被告尤柏耀如上開 販賣第三級毒品未遂犯行部分，則依上述規定減輕及遞減輕 其刑後，復依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，再遞
減輕其刑。
㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規 定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 意旨參照）。查被告尤柏耀之辯護人雖請求依刑法第59條減 輕其刑等語（見本院卷第85頁），然被告尤柏耀本案販賣第 三級毒品未遂之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防 制條例第17條第2項、第1項之規定，減輕、遞減輕、再遞減 輕其刑後，其法定最低度刑，已可減至為7月以上有期徒刑 （毒品危害防制條例第17條第1項有免除其刑之規定，依刑 法第66條但書規定，可減輕至3分之2），並無宣告法定低度 刑仍嫌過重之情，是無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要 。
㈨被告羅佑任就上開犯行同時具有刑之加重減輕事由，依法先 加後減之；被告尤柏耀就上開犯行同時具有上述多種刑之減 輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈩爰以被告2人各自之責任為基礎，並審酌渠2人明知毒品戕害 人體身心健康甚鉅，一經染毒，極易成癮，猶不思尋求身心 之正當發展，且無視政府反毒政策及宣導，竟意圖營利販賣 第三級毒品，實屬不該，並考量被告2人僅販賣毒品1次，於 尚未賣出即遭查獲，雖未造成實害，然毒品數量非微，以及 被告2人犯後坦承犯行而有悔意之態度，兼衡被告尤柏耀自 述為高中畢業之智識程度、從事消防配管工作、雖無須扶養 他人然須負擔家用之生活狀況；被告羅佑任自述為高中肄業 之智識程度、從事當鋪工作、須扶養罹癌之母並育有1名2歲 幼子之生活狀況（見本院卷第242頁）等一切情狀，分別量 處被告2人如主文所示之刑。
經查，被告尤柏耀前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有卷附其之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參 （見本院卷第19頁），堪認素行良好，且被告尤柏耀自警詢
、偵訊及本院審理時均坦承犯行、配合偵查，知所悔悟，且 本案僅為未遂階段，尚未造成實際上毒品之散布流通，又被 告尤柏耀本身亦無施用毒品之觀察勒戒或前案科刑紀錄，益 徵被告尤柏耀並未對毒品養成依賴性、可塑性極高，具高度 回歸正常社會生活之可能，其僅因一時失慮而致罹刑章，本 院衡酌上情，認被告尤柏耀經此偵審程序，當知所警惕，而 無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告如主文 所示之緩刑期間，以啟自新。又本院為加強被告尤柏耀之法 治觀念，使其於緩刑期內均能遵守法令、避免再度犯罪，爰 依刑法第74條第2項第5款規定，諭知應向指定之政府機關、 政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團 體，提供100小時之義務勞務；及依刑法第93條第1項第2款 之規定，併諭知被告尤柏耀於緩刑期間付保護管束。又如有 違反上述負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規 定，得為撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
沒收部分：
⒈第三級毒品部分：
違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品 為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分 為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級 之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均 係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不 得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依 同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施 用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人 施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪 所得之物」係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14 條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在 內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據 。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持 有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四 級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則 該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，
依刑法第38條第1項第1款（按：修法後為刑法第38條第1 項）之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第 2889號判決意旨參照）。查扣案如附表編號一號所示之毒 品咖啡包50包，經送鑑驗結果，均檢出第三級毒品4-甲基 甲基卡西酮、芬納西泮成分，已如前述，而上開第三級毒 品均係被告2人係如上開犯行未及售出之第三級毒品，雖 非屬毒品危害防制條例第18條第1項中段應依行政程序沒 入銷燬之範圍，然因該毒品為不受法律保護之違禁物，又 核無刑法第38條之2第2項所定過苛調節條款情形之適用， 自應依刑法第38條第1項之規定，在被告2人所為共同販賣 第三級毒品未遂犯行之罪刑項下，宣告沒收。而用以盛裝 上述第三級毒品之外包裝袋，因無法析離，而仍有極微量 之第三級毒品殘留，故併予宣告沒收之。至鑑驗時採樣檢 測之第三級毒品，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋 庸為沒收之諭知。
⒉供犯罪所用之物部分：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問 屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第 19條第1項定有明文。修正後刑法所規定之沒收，係屬 刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從 刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產 權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致 生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2項乃規定 ，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具 物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物 ，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一 人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒 收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時 予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對 於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同 ，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須 以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎， 並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共 同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。 亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責 任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯 罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同 正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪 責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒
收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物 如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭 知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第 38條第4項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共 同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦 非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢 察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決 內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪 所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人 或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財 產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以 對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯 受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有 ，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下 諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正 犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收，此有最高法院107 年度台上字第1109號、107年度台上字第1602號刑事判 決意旨可資參照。準此，對於「責任共同原則」之適用 範圍，已不及於共同正犯間對於犯罪工具應如何為沒收 之諭知，而係以個別共同正犯對於各該沒收標的有無所 有權或共同處分權，作為應否在其主文項下諭知沒收之 判斷準據（臺灣高等法院暨所屬法院108年法律座談會 刑事類提案第1號研討結果意旨參照）。
⑵扣案如附表編號二號所示之行動電話1支，屬被告尤柏 耀所有，且係供其犯如前開犯行所用之聯絡工具，此據 被告尤柏耀供承在卷（見偵字第3887號卷第26頁），復 有前開微信、Facetime對話紀錄翻拍照片、譯文可憑， 是堪予認定。而被告羅佑任雖辯稱：供本案犯罪聯繫用 之行動電話門號0000000000號SIM卡並非插在扣案如附 表編號五號所示之行動電話機具上等語（見本院卷第15 9頁），然依門號0000000000號於109年3月27日之雙向 通聯紀錄（見本院卷第177頁），可知該門號之SIM卡當 日仍係插用在IMEI碼為000000000000000號即如附表編 號五號所示之行動電話機具上，又被告羅佑任嗣於本院 審理業已供稱：扣案如附表編號五號所示之行動電話1 支僅係供網路個人熱點分享等語（見本院卷第239頁） ，此亦屬供犯罪所用之一種型態無訛，被告羅佑任否認 供本案犯罪所用一詞，並無可採，是扣案如附表編號五 號所示之行動電話1支，屬被告羅佑任所有，且係供其 犯如前開犯行所用之聯絡工具，亦堪認定。又被告尤柏
耀、羅佑任對扣案如附表編號二、五號所示之行動電話 ，各自有事實上處分權，依上開說明，均應依毒品危害 防制條例第19條第1項之規定，於被告2人各該罪刑項下 ，分別諭知沒收。
⒊扣案如附表編號三號所示現金15,800元，被告尤柏耀於警 詢時供稱：此部分現金是伊工作得來的等語（見偵字第38 87號卷第26頁），而被告2人於本案所涉犯刑乃販賣第三 級毒品未遂罪，別無其他證據可證被告2人就本案犯行已 經獲有犯罪所得，自難認上開扣案現金為本案犯罪所得， 故不予宣告沒收。另至其餘如附表編號四、六、七號所示 之扣案物品與本案無關，業據被告2人於本院審理時陳明 在卷（見本院卷第239頁），卷內又無積極證據可認該扣 案物與本案犯罪有關，故不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第6項、第17條第2項（修正前）、第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。本案經檢察官陳昭蓉提起公訴，檢察官陳立興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日