臺灣彰化地方法院刑事判決 109年度訴字第495號
公 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 施坤佑
指定辯護人 陳彥仰律師（義務辯護律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第1319號），本院判決如下：
主 文
施坤佑共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、緣黃曉琪（所涉共同販賣第二級毒品犯行，另由臺灣苗栗地 方法院以109年度訴字第141號案件審理中）明知甲基安非他 命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒 品，不得非法持有、販賣。黃曉琪竟意圖營利，並基於販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108年2月21日22時 不久前之同日某時許，以其持用行動電話內通訊軟體LINE與 林政賢聯絡第二級毒品交易事宜，並談妥林政賢以新臺幣（ 下同）3,000元之價格，向黃曉琪購買甲基安非他命，黃曉 琪於LINE通話結束後不久，在其位於臺中市○○區之租屋處 內，以1,000元為代價，委請適在該處之施坤佑（綽號黑虎 ）將甲基安非他命送交予林政賢。詎施坤佑亦明知甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，不得非法持有、販賣，竟基於與黃曉琪共同販賣甲基 安非他命以營利之犯意聯絡，而允諾之。黃曉琪遂將甲基安 非他命1包及運費1,000元交予施坤佑。施坤佑則於同日22時 許，依黃曉琪之指示，將前開甲基安非他命攜往林政賢位於 彰化縣○○鎮○○路000號之住處，並交付予林政賢。林政 賢再囑其妻張凱琪以張凱琪所有之彰化商業銀行帳號000000 00000000號帳戶，於同日23時13分許，匯款上開購毒價金3, 000元至黃曉琪所申設之中華郵政帳號00000000000000帳戶 ，用以支付上開購毒價金，而完成交易。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官 呈請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長令轉臺灣彰化地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序即證據能力部分：
㈠被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院 審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦 得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知 有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定 有明文。次按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當 事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬 制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為， 如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具 備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此 揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證 據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時 ，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴 大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情 形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因 我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之 限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件 。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者， 不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104 年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。查本判決後開引用 各該被告施坤佑以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述） ，皆屬傳聞證據，公訴人、被告及辯護人於本院準備程序期 日均表示同意作為證據（見本院卷第129頁至第130頁），迄 至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌上開證據作成時 之情況，並無違法不當或其他瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，依前開規定，認前揭供述證據應有證據能力。 ㈡又本案其餘非供述證據，無傳聞法則之適用，本院審酌該等 證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性 ，是後述所引用非供述證據之證據能力均無疑義，合先敘明 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告對於上述與另案被告黃曉琪共同販賣第二級毒品甲 基安非他命予林政賢之犯行，於警詢、本院準備程序及審理 時均坦承不諱（見臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第34896 號偵查卷宗【下稱偵字第34896號卷】第101頁，本院卷第12 9頁、第174頁），核與證人林政賢、張凱琪、黃曉琪於警詢 、偵訊中之證述情節大致相符（見偵字第34896號卷第139頁 至第151頁、第165頁至第174頁、第77頁至第83頁；臺灣彰
化地方檢察署109年度偵字第1319號偵查卷宗【下稱偵字第1 319號卷】第75頁至第77頁、第97頁至第99頁、第67頁至第6 8頁、第111頁至第115頁），並有彰化縣警察局鹿港分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片1張 、中華郵政股份有限公司苗栗中苗郵局帳號00000000000000 號之客戶歷史交易清單、彰化商業銀行客戶基本資料查詢列 印畫面1紙在卷可參（見偵字第34896號卷第89頁至第90頁、 第153頁至第155頁、第177頁至第178頁、第185頁、第187頁 、第189頁），足認被告之任意性自白與事實相符。又按販 賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入 或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖， 且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲 利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參 照）。查本案被告供承：黃曉琪有拿1,000元給伊等語（見 本院卷第174頁），故堪認被告獲有分受販賣毒品之利益， 而具有營利之意圖無訛。從而，被告所為上開犯行，事證明 確，堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之依據：
㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條 第1項定有明文。又比較新舊法何者有利於行為人，應就罪 刑有關及法定加減原因等一切情形，綜合其全部結果而為比 較，再整體適用有利於行為人之法律處斷（最高法院103年 度台上字第726號判決意旨參照）。本案被告行為後，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項規定業於109年1月 15日修正，於109年7月15日施行，茲比較如下： ⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定「製造、運輸、 販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣一千萬元以下罰金。」修正後則規定「製造、 運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」修正後規定 就有期徒刑及併科罰金部分均提高，經比較新舊法規定， 自以修正前規定較有利於被告。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第 8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後 則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白 者，減輕其刑。」修正後就被告自白犯罪減輕其刑之適用 ，變更為「於偵查及歷次審判中均自白」要件更為嚴苛， 經比較新舊法規定，以修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定較有利於被告。
⒊據上，綜合比較之結果，以修正前毒品危害防制條例之規 定，較為有利被告，自應適用修正前毒品危害防制條例第 4條第2項、第17條第2項之規定。
㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管 之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告上開所為， 係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品 罪。
㈢被告就上開共同販賣第二級毒品，而持有第二級毒品之低度 行為，為該販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 ㈣被告就上開販賣第二級毒品犯行，與另案被告黃曉琪間，具 有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈤司法院釋字第775號解釋解釋文：「……有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情 形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案， 其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條 保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲 法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布 之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發 生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨， 裁量是否加重最低本刑。……」查被告前因施用毒品案件， 經臺灣新北地方法院以102年度訴字第924號判決處有期徒刑 7月、4月確定；因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以10 2年度審訴字第270號判決處有期徒刑7月確定；因詐欺案件 ，經臺灣新北地方法院以103年度審易字第2052號判決處有 期徒刑7月確定；因恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以1 03年度訴字第1307號判決處有期徒刑2年，嗣上訴後，因撤 回上訴而確定；因妨害公務案件，經臺灣臺北地方法院以10 3年度簡字第2143號簡易判決處有期徒刑4月確定；因施用毒 品案件，經臺灣新北地方法院以103年度審訴字第1469號判 決處有期徒刑8月、5月確定。上開各罪嗣經臺灣新北地方法 院以105年度聲字第623號裁定定應執行有期徒刑3年4月確定 ，經入監執行，於106年11月3日縮短刑期假釋出監付保護管 束，於107年10月10日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未 執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑（見本院卷第18頁至第28頁），是被告於有期徒 刑執行完畢5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合 累犯之要件，經審酌被告本案共同販賣第二級毒品罪之犯罪 情節，認被告所犯前開犯行具特別惡性，刑罰之反應力薄弱
，依累犯加重最低法定本刑部分，並無罪刑不相當之過苛情 形，是參諸前揭司法院釋字意旨，爰依刑法第47條第1項規 定，除販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法 不得加重外，其餘應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。 ㈥毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」旨在獎勵犯罪行為人 之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝， 俾收防制毒品危害之效；從而祇須在偵查及審判階段各有一 次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。所謂 偵查階段之自白，包括被告在偵查輔助機關及檢察官聲請法 院羈押訊問時之自白在內，而審判階段之自白，則以案件起 訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自白，即屬當之（最 高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。查被告於警 詢時曾坦承證人林政賢原本係欲向黃曉琪購買海洛因，然因 黃曉琪手邊並無海洛因，故由其拿取甲基安非他命與證人林 政賢交易等語（見偵字第34896號卷第101頁），此亦經本院 勘驗被告之警詢音檔屬實，並製有勘驗筆錄1份在卷可稽（ 見本院卷第123頁至第124頁），又被告嗣於本院準備程序、 審理時均坦承犯行，依前開說明，認其於偵查及本院審判中 均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之 規定，減輕其刑。
㈦犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查：被告 於警詢、偵訊時固供稱第二級毒品係向其上手黃曉琪所取得 ，惟本案警方於被告供出毒品來源前，早已查獲共同正犯黃 曉琪一節，此有證人林政賢於108年11月1日之警詢筆錄、同 案被告黃曉琪於108年11月5日之警詢筆錄、被告於108年11 月8日之警詢筆錄各1份在卷可查（見偵字第34896號卷第139 頁至第151頁、第77頁至第83頁、第95頁至第105頁），是尚 無因被告之供述而查獲上手之情形，核與毒品危害防制條例 第17條第1項要件不符，自無該條項規定之適用，附此敘明 。
㈧犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個案 裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行 使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情 狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑 均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規
定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之 情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非 有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情 狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。查被告之辯護人雖請求就上開犯行，依刑法 第59條規定減輕其刑等語（見本院卷第139頁），惟被告所 犯前開販賣第二級毒品之罪，經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定，減輕其刑後，已無宣告法定最低度刑仍嫌過重 之情，尚無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明 。
㈨爰以被告之責任為基礎，並審酌甲基安非他命具有高度成癮 性，戒癮不易，販賣毒品行為危害社會治安與國人身心健康 至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，與另案被告黃曉 琪共同恣意販賣第二級毒品，戕害他人健康，所為實值非難 ，且考量被告販賣第二級毒品之對象、次數均僅單一，以及 犯罪參與程度係為另案被告黃曉琪交付第二級毒品予購毒者 ，而數量及因此獲取之利益非多，兼衡其自述為國中畢業之 智識程度、無須扶養之人之生活狀況（見本院卷第174頁） 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈩沒收部分：
犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，此觀 刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定即明。經查：另案 被告黃曉琪交予被告之1,000元，為其共同販賣第二級毒品 犯行之所得，並未扣案，如宣告沒收或追徵，核無刑法第38 條之2第2項所定過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1 第1項規定，宣告沒收，再依同條第3項規定，諭知於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官戴連宏提起公訴，檢察官陳立興到庭執行職務。中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
刑事第九庭 審判長法 官 蔡名曜
法 官 李 昕
法 官 巫美蕙
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
書記官 林婷儀
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項（修正前）
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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