臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第47號
原 告 張暮星
訴訟代理人 張家禎律師
被 告 呂進步
鄭福耀
訴訟代理人 范娘蘭
當事人間返還出資額事件，本院於民國109 年7 月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明、請求之基礎事實同一 者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有 明文。本件原告起訴時，僅以呂進步為被告，並聲明：( 一 )訴請歸還被告呂進步涉嫌背信詐欺及侵占公司資金200 萬 元正，並自即日起另加利息5%；( 二) 歸還原告張暮星提供 的一大本營業收支簿；( 三) 訴訟費用由被告負擔。嗣於訴 狀送達後，追加鄭福耀為被告，並變更訴之聲明為：( 一) 被告呂進步及被告鄭福耀應連帶賠償原告張暮星新臺幣200 萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5%計算之利息；( 二) 原告願供擔保，請准宣告假執行；( 三) 訴訟費用由被告負擔。核原告上開追加被告鄭福耀並變 更聲明，均係因原告與被告2 人間之合夥投資塑鋼護欄事業 所衍生爭議，請求之基礎事實同一，依上開規定，所為訴之 追加及變更，於法自無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：被告鄭福耀、呂進步於民國94年12月間，向伊誆 稱，欲與伊3 人共同投資成立全建實業有限公司（於96年3 月20日辦畢設立登記，下稱全建公司），經營塑鋼護欄固定 結構事業，伊遂於94年12月9 日與被告2 人共同簽訂合作協 議書（下稱系爭合夥契約），約定由被告鄭福耀提供塑鋼護 欄固定結構專利，並由伊出資新臺幣（下同）200 萬元，以 經銷塑鋼護欄固定結構，兩造並約定，由被告鄭福耀擔任總 經理，被告呂進步擔任副總經理，公司營運後之獲利，應優 先償還伊出資額，嗣簽約後，伊旋交付200 萬元予被告呂進 步。然被告呂進步嗣未經其同意，即擅將上開200 萬元款項 轉交予被告鄭福耀，並被告鄭福耀於收受上開200 萬後，事
實上與被告呂進步2 人均未實質營運公司，迄至107 年間， 伊方發現被告2 人係以成立上開合夥投資事業為由，向伊詐 騙上開投資款項，伊自得依民法第184 條第1 項前段之侵權 行為及系爭合夥契約第貳條、第伍條規定，請求被告2 人連 帶給付原告200 萬元，並以民法第184 條第1 項為先位請求 基礎，以系爭合夥契約第貳及伍條規定為備位請求基礎，並 聲明：( 一) 被告呂進步及被告鄭福耀應連帶賠償原告200 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之 五計算之利息；( 二) 原告願供擔保，請准假執行宣告。二、被告呂進步則抗辯以：伊不否認曾與原告合夥投資上開事業 ，並簽訂上開合作協議書，伊於案發時確曾收受原告交付之 180 萬元，惟旋依原告指示，轉交被告鄭福耀開發護欄專利 商品，至於差額之20萬元，原告並未交付予伊，當時係原告 表示，要留20萬元做為公司登記辦理之用，伊未曾在全建公 司擔任何職務，僅單純幫公司跑業務，且原告後來也自行申 辦全建公司之設立登記手續，並自任董事長，伊與被告鄭福 耀並未誆騙原告，且簽約當時本來就講好，被告鄭福耀為技 術入股，伊負責跑業務，伊等並沒有要詐騙原告的意思，後 來係因業務經營不善，沒有訂單收入，公司沒有獲利，才無 法繼續營運，原告就這個投資爭議已經告過伊跟被告鄭福耀 很多次，均獲不起訴處分，伊於107 年1 月8 日也已經跟原 告以9 萬元和解，伊不知道為何原告又起訴伊。被告鄭福耀 則抗辯以：伊是技術入股，確曾獲得被告呂進步轉交之180 萬元投資款項，但伊均用於投資系爭護欄專利之開發，且亦 有成品，伊不負責跑業務，公司後來沒有獲利，不能怪伊， 伊有提出自己原公司即第一防蝕管業開發系爭專利之目錄， 以及93年12月中華民國專利公報所刊載之伊之護欄固定結構 (專利證號：224643號) 為證，證明伊根本沒有詐騙原告， 且本案投資爭議原告已經告過伊很多次，刑事部分都不起訴 處分，民事部分原告也都敗訴，伊不知道為何原告又來告本 件等語。被告2 人均聲明：原告之訴駁回。
三、經查，兩造於94年12月9 日間就系爭塑鋼護欄合夥事業共同 簽訂有「合作協議書」，協議書中約定，由原告提供資金20 0 萬元合夥設立公司，被告鄭福耀則提供其塑鋼護欄固定結 構專利權( 224643號) 之經銷權5 年，於經銷營利一年內優 先分期歸還原告出資金額，如營利不能預期回收，應辦理分 銷商經營，被告鄭福耀確實領有上開塑鋼護欄專利，被告2 人確實獲致原告提供之系爭合夥事業投資額180 萬元，原告 於96年3 月20日自任全建公司董事( 代表人) 並向經濟部申 請設立登記，嗣全建公司於96年8 月28日起聲請停業，後於
108 年8 月14日因全建公司開始營業後自行停止營業逾6 個 月以上而有公司法第10條第2 款情形，為經濟部依職權命令 解散等節，除為兩造不爭執外，並有93年12月中華民國專利 公報影本( 本院卷第17至24頁) 、中華民國專利系統查詢資 料( 本院卷第25頁) 、合作協議書( 本院卷第43至45頁) 、 被告鄭福耀簽發之本票正、反面影本( 本院卷第47至48 頁) 、被告鄭福耀授權委託書( 本院卷第49頁) 、經濟部中部辦 公室全建公司案卷、原告與被告呂進步107 年1 月8 日和解 書( 本院卷第109 頁) 、臺灣屏東地方檢察署檢察官不起訴 處分書( 本院卷第125 至127 頁、第157 至161 頁) 、本院 民事判決( 本院卷第129 至131 頁) 、臺灣高等法院高雄分 院民事判決( 本院卷第133 至135 頁) 及第一防蝕管業有限 公司目錄光碟( 卷附證物袋內) 等附卷可稽，上情堪信為真 。原告主張被告2 人係以成立合夥投資事業為由而誆騙伊並 詐得投資款200 萬元，且縱認投資契約為真，依約被告2 人 亦應負返還投資款之責；被告2 人則以，3 人合夥投資塑鋼 護欄事業為真，被告2 人並未詐騙原告投資款項，伊等收受 之180 萬元款項確實用於開發公司商品，僅因公司遲未獲訂 單，遂無法分紅，且原告為公司董事，公司未能獲利並償還 原告出資額，不能歸責於被告2 人等語抗辯。從而本件爭點 應為：( 一) 被告2 人是否以詐騙原告出資投資額方式對原 告為侵權行為，並致原告受有200 萬元之損害？( 二) 原告 得否依據合作協議書第貳、伍條規定，主張被告2 人返還並 連帶給付原告200 萬元之出資額？( 三) 原告與被告呂進步 是否業就本件訴訟標的達成和解？
四、本院之判斷：
(一) 本件確屬兩造協議成立合夥投資契約，被告2 人並無詐騙 原告投資款情形，原告自不得依民法第184 條第1 項前段 、第185 條規定，主張被告2 人負共同侵權行為連帶賠償 責任：
本件固據原告主張，被告2 人實質上並無成立並營運合夥 投資事業真意，純係以話術誆騙伊提供200 萬元出資額， 被告2 人自屬對伊詐騙之共同侵權行為云云。然觀之卷附 兩造案發時共同簽立之合作協議書內容，首段即明揭：「 立書人：鄭福耀( 下稱甲方) 、呂進步( 下稱乙方) 、張 暮星( 下稱丙方) 就參方合夥共同設立公司，經銷塑鋼護 欄固定結構，相關事宜協議如下：第壹條、甲方提供塑鋼 護欄固定結構專利權( 中華民國專利證書發明第224643號 ) 經銷權5 年，經銷地區：台灣，丙方提供資金新台幣貳 百萬萬元整，供公司投資經營使用. . . 」( 本院卷第43
頁) ；清楚載明案發時原告係因與被告2 人成立合夥投資 事業致有系爭資本額投入，佐以上開被告鄭福耀之專利確 屬登記有案，此除為兩造從未爭執之事實外，亦有卷附中 華民國93年12月專利公報鄭福耀上開專利內容影本( 本院 卷第17至25頁) 足憑，從而本件是否如原告主張，被告2 人純以詐害原告出資額之方式誘騙原告投入上開資本額， 本屬有疑。再經本院依職權向經濟部調取全建公司設立登 記案卷核實後，認全建公司初係於96年3 月20日經原告自 行遞件申請設定登記並獲准許，設立登記之內容為全建公 司資本額100 萬元，由原告自任該公司執行業務董事，此 任命並經兩造及訴外人鄭茲文( 按即被告鄭福耀之女) 4 人共同於「全建實業有限公司股東同意書」上親簽，是本 件既由原告自任合夥投資事業即全建公司代表人，依法自 得由其以公司負責人地位掌握公司各項營運，又全建公司 後續於96年8 月30日另申請公司停業1 年，以及該公司於 99年5 月間復申請註銷公司登記等節，均係由原告擔任公 司代表人與經濟部聯繫，從而原告自全建公司設立後始終 具備實質掌控該公司之董事地位，堪認與事實相符，況原 告亦於本件起訴狀中自承：被告鄭福耀只提供他的專利供 公司經銷，不必管其他工作等語( 本院卷第31頁參照) ， 則原告主張，自94年系爭合夥投資協議成立後，伊均無法 知悉、過問公司營運實情，實與上揭證據及常情未合，難 能盡信。而原告既主張出資額已為公司運用，並原告亦具 公司之主要負責人地位，何故原告竟未積極行使負責人之 法定權利以驅策公司營運獲利？並遲至公司成立後十餘年 ，方起訴本件而對被告2 人主張損害賠償之責？在在有疑 ，從而原告起訴本件並主張，被告2 人詐害其投資全建公 司之出資額構成侵權行為，主張難謂有據。況本案前迭據 原告以被告2 人未返還200 萬元投資額涉有刑事詐欺、背 信及侵占等罪嫌，向臺灣屏東地方檢察署就被告2 人提出 刑事告訴，嗣經該署檢察官偵查後均認定，本案純為兩造 間因合夥投資糾紛而生爭議，與詐欺等侵權行為無涉，此 亦有該署97年度偵字第240 號、106 年度偵字第5888號及 106 年度偵續字第44號不起訴處分書等在卷可按( 本院卷 第125 頁、第157 至161 頁) ，益徵本件並無原告所張之 被告2 人共同侵權行為可言。是原告主張被告2 人應依民 法第184 條第1 項前段、第185 條規定負擔共同侵權行為 連帶損害賠償責任，尚屬無據，不應准許。
(二) 本件未能證明全建公司確有營運獲利，原告即不得依據兩 造合作協議書第貳、伍條規定，請求被告2 人連帶給付20
0 萬元出資額：
原告固又以備位請求權基礎主張，依據兩造合作協議書第 貳條、第伍條內容，伊自得請求同為契約當事人之被告2 人連帶給付返還原告200 萬元出資額云云。然觀之系爭合 作協議書第貳條係約定：「於經銷營利一年內優先分期歸 還丙方( 即原告) 出資金額，新台幣貳佰萬元整後再行補 領薪資與分配淨紅利。如營利不能預期回收，應辦理分銷 商經營，收取保證金優先歸還借貸金額。」，第伍條則約 定：「若丙方( 即原告) 未依前述規定提供資金時，丙方 自動放棄分得紅利之權利，並不得要求其他費用或補貼， 甲( 即被告鄭福耀) 、乙( 即被告呂進步) 雙方違反前述 規定時，應按實際出資金額月息千分之二十按日換算利息 補償丙方。」則原告主張被告2 人依據上開2 約定內容應 給付伊200 萬元投資額，即應審視各該規定內容是否已成 就而足堪認定其主張為有理由。查：①就第貳條約定部分 ：觀之本條約定內容，前段係以公司營運已有獲利為前提 ，被告2 人始有優先以獲利償還原告出資額之義務。惟本 件自始未據原告舉證主張全建公司或兩造合夥事業已有獲 利，則原告自無從依第貳條前段規定主張自被告2 人受償 上開出資額。至同條後段固另約定，如營利不能預期收回 ，應於辦理分銷商經營後，將收取之保證金應先歸還借貸 金額。惟審之原告本件起訴後所檢附證據，亦未有被告2 人或全建公司曾辦理分銷商經營並收取有保證金之相關事 證，且原告亦未就此事實積極舉證或主張，則全建公司或 兩造合夥事業是否已因辦理分銷商經營而收有保證金？尚 屬不能證明；況依該條約定，縱然確有收取保證金，被告 2 人所應優先歸還者，應為合夥事業或全建公司之「借貸 金額」，審之契約此段用語顯與同條前段約定應返還原告 「出資額」之用語不同，則縱有此部分收入，所獲金額是 否即應返還並抵償原告支付之200 萬元出資額？亦屬有疑 。再審之公司資本額於收受後並不得發還股東，為公司法 第9 條第1 項明定，如有違反，公司負責人應處以5 年以 下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元 以下罰金。從而原告依本條規定主張被告2 人應負連帶給 付返還原告200 萬元出資額，難謂有據。②就第伍條約定 部分：本條後段( 按前段約定內容與本件無涉，於茲不贅 ) 係約明，被告2 人違反「前述」規定時，應按實際出資 額月息千分之20按日換算後賠償原告。而觀諸整份合作協 議書架構，上開文字所載之前述規定，應係指被告2 人於 上開第貳條約定內容有違反時，應對原告負賠償責任；亦
即，於公司營運有獲利之情形下，被告2 人如未依約( 合 作協議書第肆條，公司營業淨紅利分配比例約定參照；本 院卷第43至45頁) 與原告分享紅利時，對原告應負上開利 率之補償( 賠償) 責任。惟本件既未經原告舉證證明全建 公司或兩造合夥事業已然獲利，並獲利有被告2 人未依約 分霑情形，則原告依據本條主張被告2 人應返還200 萬元 出資額，亦與本條規定內容不符而無可採，所請自亦難准 許。
(三) 原告與被告呂進步業就本件爭議達成和解，不得再行主張 被告呂進步負返還200 萬元投資額之責：
查被告呂進步前於本院審理中主張，就本件訴訟標的，已 與原告以9 萬元達成和解，兩造並於107 年1 月8 日簽立 有和解書( 本院卷第141 頁) ；惟此情為原告否認，主張 ：此和解契約並非針對本案之爭點云云( 本院卷第147 至 14 9頁) 。然觀之該紙和解書內容係明載：「雙方茲因合 夥投資，乙方( 即被告呂進步) 將公司之款項壹佰捌拾萬 元交付給另一合夥人鄭福耀，雙方同意鄭福耀取走該款項 後，在公司未成立後，即宣布不經營；暨乙方另外拖欠工 程款新台幣陸拾萬元，經雙方協商，達成和解，和解條件 如下：1.甲方( 即原告) 同意乙方以新台幣( 下同) 玖萬 元，償還上列合夥賠償及拖欠之工程款，並終止雙方合夥 關係. . . 」等語，足證和解內容確為本件合夥投資爭議 事件無訛。從而原告主張，未曾就本件訴訟標的與被告呂 進步達成和解，主張亦與事實不符，難任可採。兩造既已 就本件爭議和解如上，原告又行起訴本件主張被告呂進步 應負賠償責任，所請自無理由。
(四) 末以，本件全建公司雖經命令解散，惟原告始終未以實質 負責人地位就該公司債權、債務進行清算程序( 本院卷第 167 頁) ，則公司資產負債狀況迄仍不明，自應由原告依 公司法規定主持清算程序盤點公司資產負債狀況後，復依 相關程序主張權益，方為正辦，徒就被告2 人迭為民、刑 事案件興訟，並非正途，附此敘明。
五、綜上所述，本件原告依侵權行為及系爭協議書，請求被告鄭 福耀、呂進步應連帶給付原告200 萬元，及均自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息， 為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，假執行聲請部 分亦無所附麗，自應一併駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
民事第三庭 法 官 曾士哲
正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 24 日
書記官 廖苹汝
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