臺灣宜蘭地方法院民事判決 107年度建字第4號
原 告
即反訴被告 賴素珍
訴訟代理人 李蒼棟律師
林易徵律師
賴成維律師
被 告
即反訴原告 俞國欽即正佳工程實業行
訴訟代理人 蔡瑜軒律師
郭美春律師
上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國109年7月27日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、本訴部分：
一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告3萬890元，及自107年5月8日起至 清償日止按年息5%計算之利息。
二、反訴原告其餘之訴駁回。
三、反訴訴訟費用7,820元由反訴被告負擔4%即313元，餘由反訴 原告負擔。
四、反訴判決主文第一項得假執行，但反訴被告如以3萬890元為 反訴原告供擔保，得免為假執行。
五、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、原告起訴意旨：
㈠、兩造於105年間簽訂房屋改修工程合約（即原證一，見本院 卷一第7至8頁，下稱系爭合約），約定由被告承攬原告坐落 宜蘭縣○○鎮○○路0段0巷0號（下稱系爭房屋）之房屋改 修防水工程（下稱系爭工程），並約定工程總價款為176萬 9,285元，系爭合約雖載有依工程進度等付款辦法，惟原告 為系爭工程能儘速完工，為配合被告要求，業已將工程款全 數給付予被告，惟被告除施工進度緩慢外，原告更發現被告 竟以劣質材料作為施工之料件，且工程品質有多處肉眼可見 之瑕疵，經告知後亦未改善；且系爭工程施作期間，被告另 要求提高兩造已約定之工程總價款，分別再追加146萬9,428 元及30萬3,500元。是以，連同追加工程計算在內，系爭工
程之工程總價款合計竟高達354萬2,213元。原告除已於簽訂 契約之隔日即105年12月21日即匯款60萬元作為首期款外， 另分別於106年1月6日匯款27萬5,800元、106年1月25日匯款 108萬636元、106年3月8日匯款50萬元，共已給付被告245萬 6,436元。詎料，被告竟因原告未全數給付追加工程款，於 105年7月間，在系爭工程未完成前即擅自將鷹架撤離無故停 工至今。經原告數次催告履行系爭合約儘速完成，然被告均 置之不理。因被告僅完成部分工程，系爭房屋每逢下雨即漏 水，原告遂於106年10月26日依民法第511條規定以律師函終 止系爭合約，並再以起訴狀之送達為終止系爭合約之意思表 示。
㈡、因系爭合約終止，就被告未施作之工程項目溢領之工程款， 原告仍得依不當得利法律關係請求返還。依被告實際施作數 量及宜蘭縣建築師公會鑑定結果，原告主張被告得請求之報 酬共計139萬5,447元，而原告已給付245萬6,436元，故被告 應將溢領之106萬989元返還原告。
㈢、又本件被告虛報承攬報酬，遭原告拒絕後即擅自停工，導致 原應於107年5月底完工之房屋，至今仍無法入住，原告以每 月1萬元之租金承租位於宜蘭縣○○鄉○○路0段00巷00號6 樓之房屋暫住，故被告至少應賠償原告106年7月至109年4月 之租金損失34萬元。
㈣、爰依民法第179條、第502條規定請求被告返還前開溢領之工 程款及賠償損害。而為聲明：⑴、被告應給付原告140萬989 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。⑵、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告聲明原告之訴及假執行之聲請均駁回。受不利判決，願 供擔保請准免宣告假執行。答辯意旨：
㈠、兩造簽訂系爭工程，被告所承攬之工程細項，即如系爭合約 內所載之項目名稱所示。兩造系爭合約上雖記載承攬總價為 176萬9,285元，實際上兩造間之承攬約定並非「總價承攬」 ，而是以「實作實算」之方式計算本件工程總價金，系爭工 程於105年12月21日開工後，於工程施作期間內，原告屢要 求設計師黃憲庭追加、或變更原始設計，其範圍包括主要幾 大工項：水電、泥作、鋼構等部分，關此變更、及追加（減 ）之工程款部分，本為原合約範疇之外，被告自得追加計入 承攬報酬，僅因雙方信賴關係，被告並未額外要求原告簽立 書面，惟依現場實際施作情況可知，被告承攬施作之範圍顯 非僅限於合約工項所示之項目。甚者，施工前之前置作業， 包括室內裝潢拆除工程、防水工程等，均是被告另行委請他 人施作。另者，被告亦受原告請託先行代付原告向訴外人購
買之磁磚所生加工修改費、及設計師所要求增購之屋頂泡棉 等板材費用，原告聲稱待日後結算工程款時再一併付款。㈡、本件紛爭之起源應是原告對於工程追加（減）、變更後所生 之工程款項，以及事後加計被告所代墊款項，顯逾其預期所 想之金額，故而毀諾拒付工程尾款及代墊款項。由被告所檢 附之各工項之估價單、請款單等所示，被告直至106年4、5 月間尚有支付予水電、油漆、土水等承包商之工程款，足以 佐證至少於106年4、5月間工程仍在持續施作之狀態，並非 原告所云於105年7月後即無故停工至今，被告實際拆除鷹架 時點為106年7月29日，其因乃是7月28日尼沙颱風來襲，故 原告要求被告應立即拆除鷹架，其後於106年8月初兩造對於 工程款數額開始有所爭執，被告遂先通知原告無庸再進場施 作，再於106年8月間接獲原告以羅東南門郵局第36號存證信 函要求核對工程款乙事。被告隨即於106年8月14日、8月17 日分別提出前開工程之追加項目、及代付項目等報價單予原 告參考，詎原告卻藉口推延。原告屢次於工程施作期間，追 加、變更工程款項，導致被告實際施作之金額除原合約約定 之承攬總價176萬9,285元外，更超出140萬6,073元，扣除原 告已支付之245萬6,436元，原告尚短付工程款71萬8,922元 。原告請求被告返還工程款，自無理由。
㈢、原告另主張被告因原告拒絕給付追加之款項而停止施工，故 請求自106年7月起至109年4月間，因另行在外租屋所致之房 租損失云云。但本件工期延宕乃因原告屢次變更、追加工程 ，實與被告無涉，況且，直至106年4、5月間系爭工程仍持 續施作中，何來於105年7月間即無故停工，本件係因兩造系 爭工程款發生爭議，被告經原告通知勿再進場施作，而非被 告無故停工，此顯非可歸責於被告，其請求非有理由。三、法院之判斷：
㈠、按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。又工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償 承攬人因契約終止而生之損害。民法第511條亦有明定。本 件兩造就系爭工程簽有系爭合約，約定被告為原告施作如附 表壹所示各項工程，及嗣後追加如附表貳所示工程，工程款 依實作計算。原告先後已給付被告245萬6,436元，於全部完 工前，兩造因追加工程款爭議等生糾紛後，原告依民法第51 1條規定通知被告終止契約等情，均無爭執。兩造所爭執者 為系爭工程原契約及追加部分完成程度及金額、有無瑕疵或 未依約施作，經兩造整理，並送宜蘭縣建築師公會為鑑定及 補充鑑定後，其爭執簡化為如附表所示。茲就兩造爭執處為
認定如下，再以被告已完成及扣除未完成及瑕疵部分後，結 算原告應給付之金額，計算被告是否確有溢領而應返還原告 之工程款：
１、原系爭合約即附表壹部分：
⑴、項次2防水-屋頂鄰房防水材塗設3萬3,200元：原告主張應全 部扣除，被告同意扣除1萬4,560元，鑑定報告意見以：「… ⑷鑑定人判斷漏水的可能原因有3個：第1是與鄰房屋頂面之 間的隔水泥作與防水施工有瑕疵產生滲漏，第2是增建鋼構 屋頂未完成收邊收尾工作造成雨水進水，第3是雨水滲入鄰 房屋頂老舊的防水隔熱層，飽和擴散後從標的物屋頂板結構 體的裂縫滲漏。⑸上述滲漏水第1、2項原因屬於乙方（即被 告，下同）施工的瑕疵，第3項則非僅就標的物範圍內的防 水施工所能避免，應不歸屬於乙方的施工責任。⑹綜上所述 ，鑑定人認為本項工程已完成，然施工有瑕疵。因改善目前 屋頂板漏水的問題，必須協調鄰房，非全屬乙方施工責任， 鑑定人建議本項工程以扣款33,200x30% = 9,960元作為甲方 （即原告，下同）後續修復費用的補償，因此本工項結算費 用為33,200-99,60=23,24 0元。」、補充鑑定意見：「…2. 一般屋頂防水施工的目標在於隔絕雨水從屋頂、外牆、陽台 或露台等部位進入建築物室內，在原合約未記載防水工法、 材料、未標示細節的情況下，鑑定人係以乙方是否完成上述 目標作為有否施工瑕疵責任之判斷依據，並做出前述鑑定意 見，至於原來3樓屋頂在增建鐵皮屋後變成第4層地板，已經 是室內空間，理論上並不會直接暴露接觸雨水，其是否塗刷 防水材料，或是所塗彈性水泥如何與現況3樓落地窗旁頂板 、樓梯頂板裂縫處漏水尚無直接關聯。3.若依原告所主張， 即若雙方原合約本項意指無論增建鐵皮屋與否，原來3樓屋 頂均必須塗刷防水材料；再參酌原合約第3項『2、3樓防水 材塗設』於會勘時雙方均就增建鐵皮屋後已變成室內空間之 地坪、女兒牆『有否施作彈性水泥』爭辯討論，並非針對『 是否應施作彈性水泥』爭辯討論，進而推定原合約本項包含 『原3樓屋頂塗防水材料』，且現況漏水係因乙方所塗防水 材料太薄、開裂、剝落、部分未塗刷之瑕疵所致的話，則應 重新塗刷彈性水泥防水改善，其費用為280x52㎡=14,560元 ，應予扣款。4.原鑑定報告書以本工項有施工瑕疵扣款30% ，即33,200x30%=9,960元作為甲方後續修補費用的補償，若 改以上述原因為瑕疵認定，則扣款14,560元，2者不應重複 扣除。」等語。被告則不否認此部分有瑕疵，同意扣款14,5 60元。本院認既原告不否認被告有施作此部分工程，而爭執 是否應施作彈性水泥，則不應全數扣除，應依補充鑑定報告
以「應重新塗刷彈性水泥防水改善，其費用為280x52㎡=14, 560元，應予扣款。」結算之。
⑵、項次4鋼構屋頂耐火三明治（變更為鋼瓦）38萬1,640元：①、原告主張應全部扣除，被告則認應依鑑定意見，爭執補充鑑 定意見。查鑑定報告意見以：「…⑶按原合約，本項目應指 增建鋼構房屋屋架與屋頂覆蓋物工料總和之意，並以屋頂完 成面積計價；現場勘查PVDF鋼瓦實際施作約40坪（含各層突 出窗戶部分的屋頂），單價為每坪11,026-1,485=9,541元。 (4)現場勘查鋼構屋頂的C型鋼桁條間距約80-90公分寬，無 論使用原定的三明治鋼板（上下層鋼板，中間填充隔熱發泡 材），或變更後實際採用的鋼瓦（上層鋼板，下層隔熱發泡 材）其抗風壓強度足夠，一般不需再施作夾板面層；再依原 合約報價，增建鋼構屋頂耐火三明治板每坪11,026元，尚符 一般市場行情。因此鑑定人認為鋼瓦下面增鋪的夾板、隔熱 岩棉列入追加尚屬合理。(5)鋼構屋頂最上層斜頂的收邊、 下層斜頂的部份收邊薄弱翹曲，無法有效阻擋雨水，應為乙 方施工瑕疵。至於鋼構屋頂上層斜頂屋簷下現況尚無封簷板 ，鑑定人認為按工程慣例封簷板因材料、工法不同，係與屋 頂鋼板分別報價、屬不同項目，即使乙方未提醒、詢問甲方 本項是否配合屋頂一併施作，較難認定為乙方的施工瑕疵； 不過在封簷板不施作的前提下，現場金屬壁板的施作項目， 顯然有未完成收邊的情形，應列入金屬壁板工項的缺失。 (6)綜上所述，鑑定人認為本項工程已完成，但屋頂包角收 邊局部有瑕疵，應扣款5%，因此本工項結算費用為40x9,541 =381,640x95%=362,558元，增鋪的爽板、隔熱岩棉列入追加 款項。
②、補充鑑定意見則以：合約本工項所定「耐火三明治」，「耐 火尚非前述法規用語，亦無法從字義推斷是何種「防火時效 」或「耐燃等級」，其意模糊，故雙方解讀產生歧異。鑑定 人以「耐火三明治」名稱向廠商詢價，則廠商均解讀為「內 外雙層鋼板、中間填充PU發泡隔熱材料之複合式鋼板」（即 通稱之三明治鋼板）報價，然而此類複合式鋼板，均不具防 火時效性能。7.鑑定人會勘時破壞標的物夾板及隔熱岩綿， 查驗房屋最上層後斜面屋頂的材料為「三明治型PVDF鋼瓦」 （外層PVDF烤漆瓦形鋼板+中間填充PU發泡隔熱材+內層平面 鋼板），最上層前斜面屋頂的材料則為「隔熱型PVDF鋼瓦」 （外層PVDF烤漆瓦形鋼板+中間填充PU發泡隔熱材+內層PVC 封膜），兩者均非經過驗證具有「防火時效」性能的建材。 8.雖鑑定人做出上述鑑別，原告要求仍需對標的物最上層前 斜面屋頂的「隔熱型PVDF鋼瓦」取樣試驗。鑑定人考量標的
物所使用的PVDF鋼瓦不是經驗證具有「防火時效」性能的建 材，已屬明確，再者建材「防火時效」的驗證，含樣本製作 、運送、試驗費等超過20萬元，並無助於釐清爭議，殊無必 要；而原告先前取樣所做「防焰等級」試驗，則非本項屋頂 建材所適用之驗證項目選擇進行隔熱型PVDF鋼瓦的「耐燃等 級」試驗。9.由於現場已無剩餘之PVDF鋼板瓦，鑑定人認為 不宜以破壞屋頂方式取樣，經雙方協商同意由鑑定人向原購 料廠商（威昇鋼鐵有限公司）訂購相同材料，製作樣品後， 送財團法人塑膠工業技術發展中心試驗。試驗結果，未達「 耐燃等級」標準等語。
③、證人即系爭工程設計師黃憲廷到庭結證：「（問：就你所知 所有現場已完工之項目（包括原合約或事後變更）是否均為 得到原告同意施作之項目？是。是必然的。」、「（問：依 你記憶所及，關於合約內第4項鋼構屋頂耐火三明治/5C型鋼 ，變更為PVDF雙層鋼瓦你是否知悉？）當然知道。」、「（ 問：承前，當初當時原告是否同意變更？）當然，必然要她 同意。」等語。
④、是以，此項工程關於使用之材料，係經原告同意而變更，且 經鑑定被告已完成，原告主張應全部扣除，自非有理；但因 被告確有施工瑕疵，應扣款5%，故此部分應以扣款5%為結算 。追加之材料費，則應列入追加費用結算如後所述。⑶、項次6基礎植筋,模板,RC,鷹架,怪手8萬1,300元：原告主張 應全部扣除，被告則同意鑑定意見。原告並不否認本件曾有 該部分工程材料、設備（除怪手外）之使用，且證人薛鉦耀 亦證以在106年5月14日至8月28日施作系爭工程期間，仍有 使用到鷹架之情（見本院卷一第250至251頁）亦可為佐。故 本項應依鑑定結果認已完成，以8萬1,300元結算，原告主張 全部扣除不可採。
⑷、項次13樓梯6萬2,920元：被告主張已完成，鑑定報告亦認已 完成；惟原告以房屋系爭樓梯維持原狀，僅打除舊磁磚重貼 進口磚，其打除費用已在原合約編號1全區拆除運棄計價， 且重貼進口磚已在合約編號14地坪貼進口磚中計價，故此項 費用應全部扣除。查「全區拆除運棄」項目應係指全區拆除 建築廢棄物之運送清除，地坪與樓梯為不同施工區域當不至 混淆，且依後述項次14地坪貼進口磚之補充鑑定意見亦載明 扣除樓梯泥作已於原合約第13項另計，可認本項應為獨立就 樓梯部分計價無訛，並非重複計算。故本項應以鑑定結果6 萬2,920元結算。
⑸、項次14地坪貼進口磚：經鑑定後，原告主張應應扣減一樓費 用6萬6,000元，可請求15萬6,750元，被告則同意減縮為15
萬6,750元，但另以應追加1樓地坪打底粉刷工資20坪每坪50 0元計1萬元，總計16萬6,750元。查，補充鑑定報告以：「1 .原鑑定報告書計算標的物地坪貼磁磚面積合計為77.5坪（ 含樓梯、陽台），扣除樓梯泥作已於原合約第13項另計，其 餘地坪粉刷打底面積為67.5-7.5=60坪。2.原合約『泥作材 料』項目已列計粉刷打底所需水泥、沙等材料費用，如原合 約所定地坪貼磁磚單價係未含粉刷打底工資，則地坪粉刷打 底工資費用為500元/坪x60坪=30,000元。」等語。本院認以 泥作材料已列計粉刷打底所需水泥、沙等材料費，而此項「 地坪貼進口磚」與泥作材料同列於泥作項下，當認原合約就 此打底粉刷工資已包含在地坪貼磁磚項下，始屬合理。是本 項應以15萬6,750元為結算，不應另追加結算費用。⑹、附表項次19新作鋼構修邊泥作32,000元：此部分依鑑定報告 意見：「本工項已完成，結算費用為1式3萬2,000元，然乙 方自不得於本工項範圍請求材料或工資之追加。」，原告主 張應全部扣除，非有理由，應以3萬2,000元結算 。⑺、附表項次20水泥34,500元：原告主張應扣減2萬8,000元，被 告抗辯工程期間原告歷經數次修改，不得以實際完成之現狀 判斷施用之數目。查鑑定報告意見：「鑑定人以鑑定報告（ 含補充鑑定）各項的面積、數量，推估已施作的工項所需1: 3水泥砂漿數量如下：樓梯版及踏階，0.8立方公尺、樓梯牆 0.5立方公尺、室內地坪貼磁磚打底6.7立方公尺、外牆貼磁 磚打底0.8立方公尺陽台地坪貼磁磚打底1立方公尺、浴廁外 側牆面粉刷0.2立方公尺、原有牆壁及門窗切割打除拆除後 修補0.6立方公尺、新設門窗周邊塞水路0.2立方公尺、舊門 窗砌磚牆封閉及粉刷0.6立方公尺、吧台砌磚及粉刷0.3立方 公尺、水電管線打鑿修補及其他零星1.5立方公尺，以上合 計1:3水泥砂漿數量為13.2立方公尺，不包含乙方尚未施作 的1樓外部地坪、庭園緣石鋪設等項。3.拌合1: 3水泥砂漿 每立方公尺準配比需使用水泥9包、沙0.95立方公尺，因此 計算使用水泥13.2x9=118.8包，費用取整數119包xl50元=17 ,850元」等語。被告雖以前詞為辯，惟未具體提出所認為應 採認之數量及計算依據，即非可採憑，本院認應依鑑定意見 結算為1萬7,850元。
⑻、項次21細沙59,400元：原告主張應扣減2萬8,000元，被告僅 可請求9,900，被告抗辯同項次20，查補充鑑定報告意見： 「同上計算方式，需使用細沙13.2x0.95=12.54立方公尺， 費用取整數13x2,200元= 28,600元。」。同項次20，本院認 應依鑑定意見結算為2萬8,600元。
２、追加項目即附表貳部分：
⑴、項次1室內裝潢拆除工資、廢料處理、運費6萬9,000元：原 告主張全數扣除，被告抗辯原告即依照該第一期請款單（參 被證2-1號、第一期請款單）上所列金額付款，顯見此項追 加非原合約範圍，且證人設計師黃憲廷證明此部份施工，並 非原合約之範圍，係屬追加工程。兩造不爭執證人證詞為真 ，本院應以6萬9,000元為結算。
⑵、項次2屋頂原發泡水泥打除運棄、2F切割打除、1樓牆腳切割 打除運棄、舊有窗戶及框打除運棄9萬元：原告主張全數扣 除，被告抗辯原告即依照該第一期請款單（參被證2-1號、 第一期請款單）上所列金額付款，顯見此項追加非原合約範 圍，且證人設計師黃憲廷證明此部份施工，並非原合約之範 圍，係屬追加工程。兩造不爭執證人證詞為真，且補充鑑定 意見亦認同此金額，本院應以9萬元為結算。
⑶、項次4一樓防潮處理59,800元：原告主張全數扣除，被告同 意鑑定意見。查鑑定意見以：「…。⑵按一般室內地坪貼磁 磚的工程習慣，除浴室等可能積水的空間以外，不會施作防 水層；如須加作防水（潮），以彈性水泥材質與磁磚的黏結 性較佳，計價方式通常按磁磚的舖貼面積計算。標的物現場 1樓地坪已鋪設磁磚完成，從部分牆腳可見塗佈彈性水泥痕 跡，合計面積約為70㎡。⑶原合約已含2樓以上各層的防水 材塗設，理應包括窗台，1樓新設鋁窗窗台已計入外牆面積 ，窗台的防水不重複計價。⑷綜上所述，鑑定人認為本工項 追加費用70㎡x280元/㎡= 19,600元較為合理。」等語。本 院認應依鑑定意見以1萬9,600元結算。
⑷、附表項次8點焊鋼絲網1萬8,000元：原告主張被告可請求金 額為4,000元，被告抗辯應為1萬3,000元。鑑定意見以：「 點焊鋼絲網用於非結構性樓板抗張裂之用途，現場檢視4樓 增鋪的混凝土地坪約52㎡,約需使用6mmx2x3m點銲鋼絲網9張 。鑑定人認為本工項追加費用18,000x50 % = 9,000元較為 合理」；補充鑑定報告：「點銲鋼絲網，補計1、3樓鋪設費 用，原鑑定報告書計算標的物4樓(原3樓屋頂）鋪設6mmx2x3 m點銲鋼絲網須使用9張，費用9,000元。現場地坪已完成， 無法檢視，乙方所提供的施工照片則未含此項目施作情形的 紀錄；經雙方會勘同意不做破壞性查驗，以3樓後部女兒牆 沿邊帶狀範圍以及1樓外圍估算鋪設點銲鋼絲網的，面積合 計約22㎡，鋪設6mmx2x3m點銲鋼絲網須使用4張，費用為4,0 00元。」。本院認鑑定及補充鑑定意見係依鑑定人現場檢視 結果計算，足認可採，故此部分應以合計1萬3,000元為結算 。
⑸、附表項次11TKK氣密窗、百葉窗21萬1,378元：原告主張應於
紗窗完成後始能請款，故應先扣除。被告抗辯實際上系爭工 程之百葉窗均已訂製完成，其中9樘僅是尚未安裝，起因係 兩造間就工程款數額發生爭執，以致於被告未能安裝，然此 乃被告向廠商訂製之客製化產品，已無從向廠商請求退款， 故被告得向原告請求全額追加款共21萬1,378元。查鑑定報 告以：「鑑定人認為未裝窗扇和鋁窗關閉不緊密部分，尚不 視為工程瑕疵，然乙方應安裝窗扇及完成微調校正的收尾事 項。鑑定人認為本工項追加費用應為9萬690元(10樘鋁窗）+ 1萬9,480元(1樘百葉窗）= 110,170元較為合理。」等語， 與兩造所陳相符，即僅係應安裝窗扇及完成微調校正的收尾 事項未完成，但因尚未安裝，故被告非得請求全額，本院認 應依鑑定意見以11萬170元為結算。
⑹、項次12白鐵門烤漆（87×210）、修改電動捲門、電動捲門C 型鋼、大廳追加C型鋼4萬1,000元：原告主張應扣減烤漆白 鐵門27,000元，被告可請求金額為14,000元，被告同意鑑定 意見。鑑定報告以：「現場勘查不鏽鋼烤漆門已安裝，未設 玻璃，塗裝表面不平整、有修補情形，確有瑕疵；1樓後方 洗衣間的電動捲門增掛捲片等修繕已完成；大廳追加C型鋼 屬於外牆工項，不另計追加。鑑定人認為本項工程追加費用 應為20,000元(白鐵門扣款7,000元）+6,500+4,000=30,500 元較為合理。」。本院認鑑定意見合理，應據以結算為3萬 500元。
⑺、項次17油漆工料9萬5,725元：原告主張應全數扣除，被告同 意鑑定意見。鑑定意見以：「現場1樓外牆和2樓窗台及局部 陽台女兒牆，變更為鋼構外牆表面貼磁磚，以新增項目結算 費用，其中已包含板層塗刷彈性水泥單價，則本項不重複計 列。如因為甲方（即原告）要求增加塗刷彈性水泥次數1次 ，則追加16.8坪x400元/坪=6,720元為合理」。本院認既本 項不應重複計價，且被告並未舉證原告要求增加塗刷彈性水 泥1次，則本項應不再結算計列金額。
⑻、項次19現場使用防水材料含合板、矽酸鈣板、PE防水潮布、 PVC防潮布、保護板、PVC膠帶等17萬9,699元：原告主張應 全數扣除，被告則同意鑑定意見。查鑑定報告以：「鋼構屋 頂增鋪夾板、隔熱岩棉等，如前述原合約項目之分析，若為 甲方或設計師之要求，則列入追加尚屬合理；2樓陽台女兒 牆加封水泥板、3樓陽台女兒牆頂加設水泥板，列入追加尚 屬合理；金屬壁板所使用夾板不列追加。1分夾板、保護板 、膠帶等，為保護標的物已施作完成部分或非施工範圍免受 汙損之用，為修、繕工程原所必須，另外請求追加，尚不具 合理性。鑑定人認為本項乙方請求追加鋼構屋頂夾板2萬5,2
00元、水泥板8,025元、岩棉3萬8,955元、防潮布3,570元， 合計材料費用7萬5,750元為合理」。如前三１⑴及⑵所述， 本院認此部分材料追加被告抗辯為有理由，應依鑑定意見以 7萬5,750元為結算。
⑼、項次20新增項目：鋼構外牆（外部貼磁磚）：原告主張應全 數扣除，被告則同意鑑定結果。鑑定報告以：現場勘查「壁 橫板」變更為鋼構貼磁磚外牆，實計施作鋼構框架、底板、 防水塗刷等（不含貼磁磚）面積約為16.8坪，參考原合約內 容，鑑定人認為應追加16.8坪x6500元/坪= 109,200元之情 ，係鑑定人現場勘查估算結果，應認真實可信，應以之為此 項結算依據。
㈡、依據上述結算結果，本件被告可受領之工程款，總計2,487, 326元，雖原告已給付245萬6,436元，但被告尚無溢領情形 ，原告請求被告返還不當得利，即非有理由，不應准許。㈢、原告另依民法第502條第1項「因可歸責於承攬人之事由，致 工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者 ，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」 規定，請求被告賠償其在外租屋費用之損失34萬元。然查， 系爭工程原契約就「開工日期」、「工程期限」、「完工日 期」均載為「配合現場施工」，並無明確約定工程完成期限 ，原告亦未就被告應於何相當期間而未完成為說明；且本件 係原告在被告完成工作前，即依民法第511條規定行使定作 人契約終止權而終止，難認係因可歸責於被告之事由而遲延 完成工作，不能認有民法第502條第1項規定之適用。其此部 分之請求，亦不應准許。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：反訴原告承攬反訴被告系爭工程，反訴原告 除已依約施作項目外，尚有於若干工程額外追加及代墊之工 程款：①房屋拆除追加款6萬9,000元、②切割打除工程追加 31萬5,636元、③鋼構工程減價6萬3,855元、④鋼構工程追 加56萬8,328元、⑤泥作工程追加23萬694元、⑥油漆追加9 萬5,725元、⑦代墊款項19萬545元，合計達140萬6,073元， 顯已逾反訴被告額外再行給付之工程款68萬6,151元。就此 反訴原告對於反訴被告所短付之工程款71萬8,922元（計算 式：1,406,073元-687,151元＝718,922元），依承攬契約之 法律關係提起反訴請求，並聲明：⑴、反訴被告應給付反訴 原告71萬8,922元暨自本反訴狀繕本送達之翌日起至清償日 為止，按週年利率5％計算之利息。⑵、願供擔保請准予宣 告假執行。
二、反訴被告則答辯以：
依反訴原告就系爭工程實際施作數量及宜蘭縣建築師公會鑑 定結果，反訴原告得向反訴被告請求之報酬僅139萬5,447元 ，而反訴被告已給付245萬6,436元，故反訴原告應將溢領之 106萬989元返還反訴被告。又本件反訴原告虛報承攬報酬， 遭反訴被告拒絕後，反訴原告即擅自停工，導致系爭房屋無 法於107年5月底完工，至今仍無法入住，原告受有租金損失 計34萬元。反訴原告尚應給付反訴被告工程款及損害賠償合 計140萬989元，反訴之請求無理由。故為答辯聲明：請求駁 回反訴，如受不利判決，願供擔保准予宣告免假執行。三、法院之判斷：
本件依前述本訴之結論，反訴原告可受領之工程款總計248 萬7,326元，反訴被告已給付245萬6,436元，尚應給付反訴 原告3萬890元。故本件反訴原告之請求，於3萬890元範圍內 為有理由，應予准許，超逾之請求則無理由，應予駁回。參、綜上所述，本件本訴原告之請求為無理由，應予駁回，其假 執行之聲請應併駁回之。反訴原告之請求於3萬890元，及自 如反訴主文第1項所示之反訴訴狀繕本送達反訴被告之翌日 起至清償日止之法定遲延利息範圍內為有理由，應予准許， 超過部分則無理由，應予駁回。又反訴部分命反訴被告給付 之金額未逾50萬元，應依職權宣告得假執行，反訴被告聲請 供擔保免假執行，於法無不合，爰定相當擔保金額准許之。 併由本院依職權酌定訴訟費用負擔方法如主文所示。肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提證據，經 斟酌後認均不足影響判決結果，爰不遂一論列，併此敘明。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法 官 張軒豪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
書記官 林憶蓉
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