臺灣宜蘭地方法院刑事判決 109年度簡上字第27號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳玲瑜
上列上訴人因賭博案件，不服民國109年4月7日本院簡易庭109年
度簡字第197號判決（聲請簡易判決處刑案號：109年度選偵字第
9號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
原判決除沒收外撤銷。
陳玲瑜意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、陳玲瑜基於賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之 犯意，於民國108年1月間起至109年1月4日20時50分許為警 查獲時止，以其位於宜蘭縣○○鄉○○路00號之住處為賭博 場所，並以其所持用門號0000000000、0000000000號行動電 話，供賭客撥打或使用通訊軟體「LINE」傳送訊息與其聯絡 而下注簽賭「六合彩」或「今彩539」，約定賭客每簽注1支 之賭金為新臺幣（下同）5元或10元，簽賭「六合彩」者， 賭客所簽選之號碼與香港六合彩所開出之號碼相互核對後決 定輸贏，簽賭「今彩539」者，賭客所簽選之號碼與台灣彩 券公司所發行之「今彩539」所開出之號碼相互核對後決定 輸贏；凡賭客下注5元，若簽中二星（對中2個號碼），可贏 得265元，若簽中三星（對中3個號碼），可贏得2650元，若 簽中四星（對中4個號碼），可贏得3500元；凡下注10元， 則簽中之彩金均為上述之2倍；賭客如未簽中，則簽注賭資 歸陳玲瑜所有，以此方式聚集不特定多數人以簽選號碼方式 與其對賭財物而牟利。嗣於109年1月4日20時50分許，為警 在其母位於宜蘭縣○○鄉○○街00號之住處前查獲，並扣得 oppo牌行動電話1支（內含有門號0000000000號SIM卡1張） ，復於同日21時20分許，在其上址住處扣得Samsung牌行動 電話1支（內含有門號0000000000號SIM卡1張），並發現手 機內存有賭客以Line傳送之下注簽單，而查悉上情。二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢 察官偵查聲請以簡易判決處刑。
理 由
一、本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等），均
與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式或經 偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，檢察官及 被告陳玲瑜對於證據能力均未爭執，故均具有證據能力。二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時均坦 承不諱（見警卷第1-5頁、偵查卷第14-15、17頁、本院卷第 47、62、64頁），並有被告之行動電話暨「LINE」通訊軟體 對話紀錄翻拍照片、簽注單照片、宜蘭縣政府警察局礁溪分 局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、通聯調閱查詢單等在卷 可稽（見警卷第6-344頁）及oppo牌行動電話1支、Samsung 牌行動電話1支扣案可佐，足認被告之自白與事實相符而堪 採信，本案事證已臻明確，被告所為前開犯行足堪認定，應 予依法論科。
三、論罪科刑
(一)按犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯 、結合犯等實質上一罪之分類，因均僅給予一罪之刑罰評價 ，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了， 並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨 越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行 之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而 為有利適用之問題。查本件被告所犯參與賭博、供給賭博場 所及聚眾賭博之行為，應各僅成立集合犯之包括一罪（詳後 述），揆諸前揭說明，其本件既有部分行為係在刑法第266 條第1項、第268條於108年12月25日修正公布，於108年12月 27日施行之後所為，本件自應直接適用修正後之規定，而無 新舊法比較適用之問題，且刑法該次修正，亦僅係將相關刑 法分則條文中之罰金刑依原刑法施行法第1條之1第2項之罰 金刑提高標準加以換算後明定於刑法，僅係條文體例及文字 之調整，實質上未予修正，亦非法律之變更，自亦無刑法第 2條第1項之適用，本件應逕行適用裁判時之法律。(二)按刑法第268條意圖營利聚眾賭博罪，其所謂「意圖營利」 ，係以行為人有藉聚集不特定多數人賭博以獲利之意圖，為 其要件，然所謂利益，不以金錢為限，凡具有財產上價值者 亦屬之，且該罪之成立僅以具有營利之意圖即屬已足，不以 行為人實際上確已獲得利益為必要。再者，該條所稱「聚眾 賭博」，乃指召集不特定之多數人參與賭博之意，且該等不 特定之多數人，無須同時聚集於一處從事賭博之行為，只須 其性質係集合多數人為賭博，而主事者之目的原在聚眾賭博 以營利，即成立本罪。又該條所謂「供給賭博場所」，係指 提供特定處所供人從事賭博行為而言，只要有一定之場所供 人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間場地始足
當之，電話、傳真、網路均可為傳達賭博之訊息，例如營利 意圖而提供網址供人賭博財物者，亦屬提供賭博場所之一種 ，而以傳真或電話簽注號碼賭博財物，與親自到場簽注賭博 財物，僅係行為方式不同，並不影響其犯罪行為之認定（最 高法院94年度台非字第265號判決意旨參照）。查本案之賭 博場所雖係被告之居住處，然可供不特定多數人以電話或「 LINE」通訊軟體之方式簽賭六合彩或今彩539，被告於上址 招徠、接受不特定多數人下注簽賭，其所為自屬在不特定公 眾得出入之場所賭博財物及聚眾賭博之行為。是核被告所為 ，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪、同法第268條前段 之圖利供給賭場罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。又按刑事 法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵 ，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則 行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之 複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延 續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理 上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特 質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造 、散佈等行為概念者皆是（最高法院95年台上字第1079號判 決要旨參照）。查被告自108年1月間至109年1月4日為警查 獲時止，基於單一營利目的，於密切接近之期間，多次反覆 持續參與賭博、供給賭博場所及聚眾賭博之行為，本質上即 均含有反覆實施性質，依社會客觀通念，堪認符合一個反覆 、延續性之行為觀念，在刑法評價上，應各僅成立集合犯之 包括一罪。再被告上開犯行，係以一行為觸犯賭博罪、意圖 營利供給賭博場所罪及意圖營利聚眾賭博罪，屬想像競合犯 ，依刑法第55條規定，應從一重之意圖營利聚眾賭博罪論處 。
四、撤銷改判部分之理由及科刑
(一)原審以被告犯刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪，事 證明確，量處被告有期徒刑6月，如易科罰金，以1000元折 算1日，固非無見。
(二)惟按刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配正義，故法院 對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪 ，以契合人民之法律感情，此於刑法第57條明定科刑時應審 酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之 標準；又按量刑輕重與否，固屬實體法上賦予法院得為自由 裁量之事項，惟法院行使此項職權時，除應審查被告是否符 合法定要件外，仍應受比例原則與平等原則等一般法律原則 之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值
要求；所稱之比例原則，指行使此項職權判斷時，須符合客 觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求，不得逾越此等 特性之程度，用以維護其均衡；而所謂平等原則，非指一律 齊頭之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件 事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正 義理念，分別予以適度之處理，禁止恣意為之。故事實審法 院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律 性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使 法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比 例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀 ，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其 罪。
(三)查本案被告提供賭博場所、聚眾賭博並賭博財物，所為助長 投機風氣，危害社會善良風俗，且從事違法賭博行為之期間 長達1年，確屬不該，惟其前無任何刑事科刑紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪稱素行良好，其本 件為第一次犯賭博犯行，且犯後於警詢、偵查中及本院審理 時均始終坦認犯行，堪認其犯後已能正視己過，態度堪稱良 好，原審未斟酌上開情事，判處被告有期徒刑6月，容有稍 嫌過重之情。是本件被告提起上訴，指摘原審量刑過重等語 ，為有理由，應由本院管轄第二審之合議庭予以撤銷改判。(四)爰審酌被告提供賭博場所、聚眾賭博並賭博財物，所為助長 投機風氣，危害社會善良風俗，且從事違法賭博行為之期間 長達1年，確屬不該，惟念其前無任何刑事科刑紀錄，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪稱素行良好，其 本件為第一次犯賭博犯行，且犯後於警詢、偵查中及本院審 理時均始終坦認犯行，態度堪稱良好，並兼衡其自述高職畢 業之智識程度、已婚、育有3名子女、現無業無收入等一切 情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。五、上訴駁回（即沒收之諭知）部分
(一)按沒收因已非刑罰，具有獨立性，其與犯罪（違法）行為並 非絕對不可分離，即使對本案上訴，當原判決採證認事及刑 之量定均無不合，僅沒收部分違法或不當，自可分離將沒收 部分撤銷改判，其餘本案部分予以判決駁回。反之，原判決 論罪科刑有誤，而沒收部分無誤，亦可僅撤銷罪刑部分，其 餘沒收部分予以判決駁回（最高法院108年度台上字第3563 號判決意旨參照）。
(二)按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪 行為人者，得沒收之。」刑法第38條第2項前段定有明文。 查警方自被告搜索扣得之oppo牌行動電話1支（內含門號000
0000000號SIM卡1張）、Samsung牌行動電話1支（內含門號 0000000000號SIM卡1張），均係被告所有供其犯本件賭博罪 所用之物，業據被告於警詢時供陳甚明，應依刑法第38條第 2項前段之規定宣告沒收之。
(三)按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」「前2項之 沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價 額。」「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難 時，得以估算認定之。」刑法第38條之1第1項前段、第3項 、第38條之2第1項分別定有明文。查被告於警詢時已自承： 我經營六合彩簽賭約1年左右等語（見警卷第2頁），於偵查 中復坦承：我這1年下來，每個月獲利約2萬元左右等語（見 偵查卷第14頁），本院以此為基準估算被告本案之犯罪所得 ，被告於本案應獲有約24萬元之利益（即2萬元x12個月）， 而為其犯罪所得，揆諸前開規定，雖未扣案，仍應宣告沒收 ，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
(四)原審審理結果，除宣告上開罪刑外，並諭知扣案之oppo牌行 動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）、Samsung牌 行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）均沒收； 未扣案之犯罪所得24萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無不合。原判決雖如前 述，經本院撤銷改判，但關於上開沒收部分既無違誤，依前 揭刑法新制之說明，即無併予撤銷改判之必要，此部分之上 訴，應予駁回。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第 364條、第368條、第369條第1項前段、第299條第1項前段， 刑法第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前 段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。本案經檢察官林禹宏聲請以簡易判決處刑，檢察官周建興到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳嘉年
法 官 程明慧
法 官 張文愷
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 陳靜宜
中 華 民 國 109 年 8 月 3 日
附錄本案論罪科刑條文：
＊中華民國刑法第266條
㈠在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處3萬元以下罰 金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。㈡當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人 與否，沒收之。
＊中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。