臺灣宜蘭地方法院刑事判決 108年度訴字第362號
公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官
被 告 林延霖
義務辯護人 吳振東律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官張鳳清提起公訴（
108年度偵字第5545號），本院判決如下：
主 文
林延霖犯幫助施用第二級毒品罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之行動電話壹支（IMEI碼000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、林延霖明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第4條第2項列 管之第二級毒品，不得非法施用，竟基於幫助他人施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年10月8日17時分許 ，接獲張銘昌欲向游雅惠購買甲基安非他命的電話後，以其 所有門號0000000000號行動電話與游雅惠所使用之00000000 00號行動電話聯絡，告知張銘昌欲購買毒品之數量及價錢後 ，游雅惠即於106年10月8日17時25分許，在宜蘭縣羅東鎮國 華國中門口，將2包甲基安非他命交給張銘昌，張銘昌再將 新臺幣（下同）2750元（其中1750元係藍俊哲出資購買）交 給游雅惠而完成交易，以此方式幫助張銘昌施用第二級毒品 甲基安非他命。嗣警監聽林延霖所使用之上開行動電話後， 於106年11月8日7時40分許，持本院核發之106年聲搜字第 1184號搜索票至林延霖位於宜蘭縣○○鄉○○路000號9樓之 2住處執行搜索，當場扣得其所有之行動電話1支（IMEI碼 00000 0000000000號、門號0000000000號），而偵悉上情。二、案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人張銘昌、游雅惠等人於警詢時之陳述，均係屬被 告林延霖以外之人於審判外之陳述，被告林延霖及其辯護人 於本院準備程序中均否認上開證人於警詢陳述之證據能力 ，復查無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據
之情形，依前開法條之規定，上開證人於警詢中之陳述均無 證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事 訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上述無證據能力 之部分外，以下所引被告以外之人於審判外之書面或言詞陳 述，被告及其辯護人於本院準備程序中對於上開證據之證據 能力，表示均無意見，且於本院言詞辯論終結前，亦均未提 出異議，本院審酌上開書面及言詞陳述作成時之情況，認適 宜作為證據使用，均有證據能力。又本案認定事實所引用之 本件卷證所有文書證據及物證，檢察官、被告及辯護人並未 主張排除前開書證及物證之證據能力，本院審酌前開書證及 物證並無不得作為證據之情形，是上開證據亦均認為有證據 能力，合先敘明。
貳、實體有罪部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告林延霖於本院審理時坦承不諱，核 與證人張銘昌於本院審理證稱：「（你為何會想到要打電話 給被告買毒品？）因為我知道被告有施用毒品，我找他問問 看」、「（所以你打給被告是要跟他買？）我當時如何跟他 說我忘記了，我是想說因為他有施用，如果他有得拿，請他 幫我買，如果他有在賣的話，我就直接跟他買就好，我沒有 跟被告買過毒品」、「（你當時的意思是跟被告買或是透過 被告向游雅惠買？）我是要向游雅惠買」等語（見本院卷第 213、214頁）無誤，且游雅惠於上開時、地販賣2750元的甲 基安非他命給張銘昌之犯行，業經本院以106年訴字第499號 判決判處有期徒刑1年9月確定等情，有本院前開判決影本1 份（見108年度偵字第5545號卷第28頁至第34頁）在卷可參 ，復有通訊監察譯文、宜蘭縣政府警察局搜索扣押筆錄、扣 押物品目錄表、通聯調閱查詢單各1份在卷及被告林延霖所 有之行動電話1支（門號0000000000號，IMEI碼00000000000 0000號）扣案可證，堪信屬實，被告此部分之自白與事實相 符，為可採信。是被告林延霖幫助證人張銘昌施用第二級毒 品之犯行，已事證明確，應予依法論科。
二、至於起訴書認被告林延霖此部分所為，係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，訊據被告林延霖則 堅詞否認有與游雅惠共同販賣甲基安非他命給張銘昌之犯行 ，並辯稱：伊只是幫忙轉達張銘昌要買的數量及金額，沒有 與游雅惠共同販賣等語，經查：
（一）按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，並未參與實施犯罪之 行為者而言（最高法院75年度台上字第1509號、88年度台 上字第1270號判決意旨參照）。是以，如未參與實施犯罪 構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫 助犯，而非共同正犯。又刑法上所謂「販賣」，係指以營 利為目的，有償轉讓商品之行為，故交付買賣標的物及收 取價金，屬販賣之構成要件行為，如單純提供交易所需之 聯繫及交通等輔助行為，則屬販賣構成要件以外之行為。 復按「受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後 ，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委 託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取 得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為 人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其 行為責任。單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之 意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，意 在便利、助益販賣之意思而為實施販毒構成要件以外之行 為，即屬幫助販賣；若意在便利、助益營利販賣之意思而 實施販毒構成要件之行為，或意圖營利，而基於與販售者 之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，則為共同販賣」（ 最高法院102年度台上字第4832號判決意旨參照）。（二）證人張銘昌於檢察官偵訊時證稱：「（10月8日這次你是 要跟林延霖買來是要跟阿姐買？）我不是跟林延霖買，我 知道林延霖有在施用，我無處買，所以找他，請他幫我找 人」、「（你所謂的阿姐，就是在庭這一位游雅惠？）是 」、「（所以毒品你是跟她拿？）是。買的時候錢也是交 給她」等語（見106年度偵字第7096號卷第238頁），核與 證人游雅惠於檢察官偵訊時證稱：「那是透過另一個男的 叫延霖來找我，我當場給他兩包，他給我2750元，並非28 00元…」等語（見106年度偵字第7096號卷第238頁反面） 相符，可見證人張銘昌確係透過被告林延霖向游雅惠購買 甲基安非他命無誤。又被告林延霖與游雅惠於106年10月8 日17時8分許之通訊監察譯文內容，被告林延霖雖有向游 雅惠稱：「用一個實重半克的拿給阿昌」、「實收2750塊 」等語（見106年度偵字第7096號卷第24頁），固可認被 告林延霖有告知證人張銘昌欲購買毒品之數量及金額，然 被告林延霖於本院審理時供稱：伊係轉達證人張銘昌欲購 買之數量及金額等語，核與證人張銘昌之前開證述大致相 符，為可採信，益證被告林延霖僅係單純幫證人張銘昌向 游雅惠聯絡購買毒品事宜，意在便利、助益證人張銘昌購 買毒品施用之聯繫等輔助，係基於幫助犯罪之犯意，所為
係犯罪構成要件以外之行為。至於游雅惠雖於檢察官偵訊 時曾供稱：「那是林延霖聯絡的，他說我在羅東比較方便 ，叫我幫他，因為他住礁溪，是林延霖告訴我要怎麼包， 2750元也是拿給林延霖。實際上這次是我替他販賣」等語 （見1106年度偵字第7096號卷第242頁」，然被告林延霖 於106年9月24日因販賣19000元的甲基安非他命8包給游雅 惠，此部分之犯行業經臺灣高等法院以107年度上訴字第2 731號判決判處有期徒刑7年8月確定，有上開判決書影本1 份（見108年度偵字第5545號卷第17頁至第27頁）附卷可 稽，則游雅惠既已向被告林延霖購得數量不少的甲基安非 他命，本身已有足夠數量可自行轉賣給他人，豈有替被告 林延霖販賣之理，況觀以卷附之上開通訊監察譯文內容， 被告林延霖曾傳簡訊給游雅惠：「有事告知，麻煩接電話 ，有錢讓妳賺好嗎？」（見106年度偵字第7096號卷第24 頁），若被告林延霖是要自己販賣，何必說是要讓游雅惠 賺錢，足證游雅惠之前揭證述顯與事證不符，應係其卸責 之詞，不足採信。除此之外，卷內並無其他積極證據足以 證明被告林延霖有與游雅惠共同販賣或幫助其販賣之犯意 聯絡，則被告林延霖幫證人張銘昌代為聯繫，並由證人張 銘昌自行與游雅惠進行毒品交易之行為，僅能認係證人張 銘昌施用毒品行為之幫助犯。故公訴意旨認被告林延霖此 部分所為係販賣第二級毒品云云，容有誤會。
三、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定 之第二級毒品，不能非法持有及施用。故核被告林延霖所為 ，係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之 幫助施用第二級毒品罪，被告林延霖係以幫助之意思，參與 構成要件以外之行為，為幫助犯，是就其幫助施用第二級毒 品犯行，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。 起訴書雖認被告林延霖此部分之犯行係構成販賣第二級毒品 罪，惟經本院審理結果，僅能認定構成幫助施用行為，已如 前述，公訴意旨容有未洽，然起訴社會基本事實同一，爰依 刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
四、爰審酌被告林延霖前有公共危險之科刑紀錄，有臺灣高等被 告前案紀錄錶1份在卷可稽，明知毒品對社會秩序及國民健 康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，無視國家杜絕毒品犯 罪之禁令，幫助他人購買甲基安非他命施用，肇生他人施用 毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能 ，所為實值非難，兼衡被告林延霖於本院審理時坦承犯行之 態度、犯罪動機、目的、手段，暨其為高職肄業之教育程度 、目前在監執行之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之
刑，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：扣案之行動電話1支（IMEI碼000000000000000號 、含門號0000000000號SIM卡1張），為被告林延霖所有幫助 施用第二級毒品犯行所用之工具乙節，業據被告林延霖供述 明確，爰依刑法第38第2項前段之規定，宣告沒收之。參、實體無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告林延霖與游雅惠（業經本院以106年度 訴字第499號判決確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非 他命之犯意聯絡，以其所有使用之0000000000號行動電話與 張銘昌聯絡，將游雅惠使用之0000000000行動電話號碼給張 銘昌，由張銘昌與游雅惠聯絡後，於106年9月25日19時30分 許，在宜蘭縣羅東鎮金門餐廳旁見面，由游雅惠交付1包甲 基安非他命給張銘昌，張銘昌再交付1000元給游雅惠而完成 交易。因認被告林延霖此部分所為，係涉犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。再者，認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，但是無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得 據為有罪之認定。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文， 因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 （最高法院76年台上字第4986號判例、92年台上字第128號 判例參照）。
三、公訴人認被告林延霖於上開時、地販賣第二級毒品甲基安非 他命給張銘昌，無非係以證人張銘昌、游雅惠於警詢、偵查 中之證述及卷附之通訊監察譯文等為其主要依據，然訊據被 告林延霖則堅決否認有檢察官所指販賣甲基安非他命給張銘 昌之犯行，並辯稱：張銘昌知道伊可以聯絡游雅惠，所以請 伊幫忙聯絡游雅惠，說要向游雅惠買1000元的甲基安非他命 ，伊就給張銘昌游雅惠的電話，由他們自己去聯絡，後來張 銘昌有打電話給伊說東西是假的，要伊向游雅惠轉達，但當 時伊在桃園，就沒有跟游雅惠說等語。
四、經查，證人張銘昌確有於106年9月25日透過被告林延霖向游 雅惠購買1000元「甲基安非他命」施用之事實，為被告林延
霖所不爭執，並據證人張銘昌、游雅惠於檢察官偵訊及法院 審理時證述明確，並有通訊監察譯文1份在卷可稽，是此部 分之事實，應為可信。
五、然關於游雅惠所交付之物品是否確為甲基安非他命乙節，證 人張銘昌於檢察官偵訊時證稱：我是跟林延霖問買毒品的事 ，他給我阿姐的電話，但吃了沒有用，我也不知道有沒有安 非他命成分，我是去金門餐廳那邊跟阿姐拿的。後來本來想 說貼500元叫他換，但後來也沒有，而且1000元也沒有還我 等語（見106年度偵字第7096號卷第237頁反面），此亦有證 人張銘昌與游雅惠完成交易後不久，即打電話給被告林延霖 對話之通訊監察譯文內容：「…張銘昌：你姐仔那個沒效， 拿那個沒效的。被告：沒效。張銘昌：拿那個沒效的。被告 ：有味道嗎，還是怎樣。張銘昌：就沒味道，沒效就對了啦 ，全煙，也沒效。被告：沒效。張銘昌；嘿，歹勢跟你講。 被告：吃不行。張銘昌：嘿呀，跟我們上次吃的不一樣哩… 」、「…張銘昌：跟她講一下，我在貼500，剛剛的那的東 西再拿回去跟他換一下。被告；她人在，她回去礁溪了。張 銘昌：那不用了，改天好了，好啦，沒關係。被告：對呀， 我想說我要去桃園了呀。…」（見106年度偵字第7096號卷 第19頁）在卷可稽，足證證人張銘昌向游雅惠購得的「甲基 安非他命」經證人張銘昌施用後並沒有達到其預期之效果， 則游雅惠所販賣交付的物品是否為甲基安非他命，即有可疑 。且證人張銘昌因該次施用之行為，亦未有遭警查獲而有採 尿送驗之事證，無法據以認定證人張銘昌因該次施用所購買 的物品確為甲基安非他命，則公訴人認被告林延霖與游雅惠 該次共同販賣甲基安非他命給證人張銘昌牟利之犯行，既然 無法確定販賣的物品是否為甲基安非他命，依「罪證有疑、 利於被告」之法則，被告林延霖涉犯此部分販賣甲基安非他 命之犯行，即屬無法證明。
六、綜上所述，公訴人認被告林延霖有於上開時、地與游雅惠共 同販賣第二級毒品給張銘昌，固非無據，然因游雅惠販賣交 付之物品是否為甲基安非他命，已有可疑，在無其他積極之 證據足以證明被告游雅惠當時交付給證人張銘昌之物品確為 甲基安非他命，自難僅以公訴人所提出之上開證據遽認被告 林延霖有與游雅惠共同販賣甲基安非他命之犯行，則其訴訟 上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之 程度，無從使本院對於被告林延霖所涉上開犯罪得有罪之確 信，被告林延霖此部分之犯罪即屬不能證明，揆諸前開法條 、判例及說明，此部分自應諭知被告林延霖無罪之判決，以 昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 陳盈孜
法 官 許乃文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭亦倫
中 華 民 國 109 年 8 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。