臺灣基隆地方法院刑事判決 109年度訴字第388號
公 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 許秉程
選任辯護人 吳尚道律師
葉慶媛律師
葉慶人律師
被 告 簡梓洋
被 告 方丞捷
上二人共同
選任辯護人 曾昭牟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8 年度偵字第4150號、第4375號），本院判決如下：
主 文
一、許秉程共同販賣第三級毒品，均累犯，共伍罪，各處有期徒 刑壹年拾月；又販賣第三級毒品，均累犯，共貳罪，各處有 期徒刑壹年玖月；再持有第二級毒品純質淨重二十公克以上 ，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑貳年伍月。 扣案如附表二編號至編號所示之第二級毒品大麻（驗後 餘重總計貳拾陸點捌壹零柒公克）併同難以完全析離之包裝 袋參只，均沒收銷燬之；扣案如附表二編號、編號所示 之物，均沒收之；扣案之販賣第三級毒品犯罪所得共計新臺 幣玖仟陸佰元，沒收之。
二、簡梓洋共同販賣第三級毒品，共伍罪，各處有期徒刑壹年玖 月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本件判決確定 後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元公益金。
扣案如附表二編號所示之物，沒收之；扣案之販賣第三級 毒品犯罪所得共計新臺幣參佰元，沒收之。
三、方丞捷共同販賣第三級毒品，共伍罪，各處有期徒刑壹年玖 月。應執行有期徒刑貳年，緩刑肆年，並應於本件判決確定
後壹年內向公庫支付新臺幣伍萬元公益金。
扣案如附表二編號所示之物，沒收之；未扣案之販賣第三 級毒品犯罪所得共計新臺幣參佰元，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、許秉程前因侵占案件，經臺灣新北地方法院於民國 104年12 月18日以104年度簡字第5652號判決判處有期徒刑3月確定， 並於105年5月3日易科罰金執行完畢。
二、許秉程、簡梓洋（綽號小空）、方丞捷（綽號饅頭）三人均 明知愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）為毒品危害防制條例 第2條第2項第 3款所公告之第三級毒品，不得非法持有及販 賣，竟仍意圖營利，而為下列犯行：
㈠許秉程、簡梓洋、方丞捷 3人共同基於販賣第三級毒品愷他 命以牟利之犯意聯絡，自108年6月某日起至同年 7月24日為 警查獲時止，以由許秉程負責提供對外銷售之第三級毒品愷 他命（許秉程不在時，則由簡梓洋、方丞捷自行前往許秉程 位於新北市○○區○○路○段00號之居所拿取存放於該處之 毒品對外販售），並以許秉丞所有之2支手機（IMEI號碼：0 00000000000000，密碼：8888）、（IMEI:000000000000000 ，密碼：888888）作為3人之公機，與方丞捷所有之手機（I MEI 號碼：000000000000000、000000000000000）、簡梓洋 所有之手機（IMEI號碼：000000000000000 ）向外發送販賣 第三級毒品愷他命之訊息予不特定人，且作為與購毒者直接 電話聯絡買賣第三級毒品愷他命之工具，再由許秉程、簡梓 洋、方丞捷 3人交替輪班接聽電話，出面交付愷他命予購毒 者並收取現金，完成交易之分工方式，於附表一編號１至編 號５「犯罪事實」欄所示之時間、地點，販賣第三級毒品予 附表一編號１至編號５「交易對象」欄所示之人，共計 5次 （交易過程詳如後附表一編號１至編號５「犯罪事實」欄所 示內容），簡梓洋、方丞捷每交易 1公克可獲利新臺幣（下 同）100元（2人商議各次接聽電話及交付毒品之人，均可分 得該次販賣毒品之約定報酬，若同一人接聽電話並交付毒品 者，則可單獨取得該次販賣毒品所約定之報酬，其等各自所 得報酬，詳如後附表一編號１至編號５「報酬分配」欄所示 ）。
㈡許秉程另基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於附表一編號 ６至編號７「犯罪事實」欄所示之時間、地點，販賣第三級 毒品予附表一編號６至編號７「交易對象」欄所示之人，共 計 2次（交易過程及販賣第三級毒品所得，詳如後附表一編 號６至編號７「犯罪事實」及「報酬分配」欄所示內容）。
三、又許秉程明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所 列管之第二級毒品，不得非法持有，竟意圖供己施用而基於 持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於108年7月24 為警查獲前之某日，在新北市○○區○路 0段00號21樓租屋 處，非法持有含第二級毒品四氫大麻酚成分（大麻之主要成 分）之毒品3包（驗餘總淨重26.8107公克）。四、嗣經警對簡梓洋、方丞捷所持用之上開行動電話實施通訊監 察，復由臺北憲兵隊於108年7月24日執本院核發之搜索票於 新北市○○區○○路 0段00號21樓、新北市○○區○○街00 巷00弄00號8樓、新北市○○區○○街000號執行搜索及拘提 時，當場各扣得如附表二編號１至編號所示之物詳如後附 表二編號１至編號所示內容，始悉上情。
五、案經臺北市憲兵隊移送臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查、起 訴。
理 由
壹、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 亦有明定。查，本判決所引用之下列證據資料（包含 供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定 程序所取得，且被告許秉程、簡梓洋、方丞捷及其等辯護人 、檢察官於本院審判期日中對本院所提示之被告以外之人審 判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力 均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議【見 本院109年度訴字第388號卷，以下簡稱本院卷，第169至178 頁、第321至331頁】，經核亦無顯有不可信之情況與不得作 為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無 違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬 適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5 規定，本判決 所引用如下揭所示之供述證據、非供述證據等，均俱有證據 能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、本院查：
㈠被告許秉程、簡梓洋、方丞捷就上開 3人共同販賣第三級毒
品愷他命5次，及被告許秉程販賣第三級毒品愷他命2次、持 有第二級毒品大麻1次之犯罪事實，渠等3人各於警詢、偵查 及本院訊問時，均自白坦承不諱【見臺灣基隆地方法院檢察 署108年度偵字第4150號卷，下稱108偵4150號卷，第27至29 頁、第31至37頁、第105至107頁、第109至119頁、第179至1 81頁、第183至197頁、第291至301頁、第309至319頁、第32 7至335頁、第347至353頁、第447至450頁、第453至457頁、 第515至516頁、第567至571頁】，且渠等 3人於本院審理時 ，亦均供述明確綦詳，此觀諸被告許秉程於本院準備程序及 審判程序時供述：起訴書有收到有看過，也與辯護人研究過 了，我全部認罪，販毒的營利1克賺100元，總共賺了幾千元 而已，起訴書犯罪事實㈠（即如後附表一編號１所示部分 ），我賺到 200元的利潤，起訴書犯罪事實㈡㈢㈣㈤㈥㈦ （即如後附表一編號２至編號７所示部分），我各賺到100 元的利潤，扣案的其他一般物品（帳籍資料） 1張不是我的 ，其餘電子產品（電子磅秤）1台、毒品器具（吸食盤）1個 、其他一般物品（房屋租賃契約書）1本、電子產品（HIROD A黑色電子磅秤）1台、電子產品（HACLING黑色電子磅秤）1 台、電子產品（封口機）1台、電子產品（大電子磅秤）1台 、電子產品（中電子磅秤） 1台、其他一般物品（大分裝袋 ）1包、電子產品（IPHONE香檳金手機）1支、電子產品（IP HONE香檳金手機）1支、電子產品（IPHONE銀手機）1支、電 子產品（IPHO NE黑手機）1支，都是我所有、電子產品（IP HONE香檳金手機） 1支與本案販賣毒品有關，其餘與本案販 毒無關，扣案的毒咖啡包34包、愷他命11包，皆我所有，供 我自己施用，我要拋棄，贓款42,000元，這是我所有，是我 自己的錢，與本件販毒無關，贓款500元、500元，不是我的 ，這是被告簡梓洋所有，扣案的大麻（驗後餘重2.9069公克 ）1包、大麻（驗後餘重9.9576公克）1包、大麻（驗後餘重 13.9462公克）1包，皆是我所有，供我自己施用，扣案的電 子產品（OPP O手機）1支，不是我的，是被告方丞捷所有， 我與同案被告簡梓洋、方丞捷是朋友關係，108年有在賣K他 命，跟其他人合賣，因為機緣巧合，我從網路遊戲認識到網 路的朋友，那時候有稍微聊天，他那邊有 K他命，那時候因 我家裡狀況不好，工作也不穩定，所以我就想說好像可以賺 到很多錢，所以我就找他們兩個，我是找簡梓洋，方丞捷就 在他旁邊，他們是情侶，因為我們大家都比較困苦，這個聽 說蠻那個的，雖然是不對的，因為我們情況所逼所以就問一 下他們，就直接跟他們說賣 K他命，他們也是同意，我給他 們東西，他們打電話去賣，誰接到電話，就另一個去送，三
個人都同意這種作法，不一定哪一天誰接電話，誰去送貨， 看哪一天誰在誰接， K他命就是我這邊給他們，他們會到我 住處，簡梓洋會到我住處，有時候我會不在，不一定，無論 我在不在，他們都會去拿K他命，就50、100元，以1克算100 元的話，送的人拿 100元，接電話就是送的人，我是拿50元 ，（後改稱）以1克利潤是100元的話，送的人50元，我也拿 50元，有時候我自己也會去送 K他命，電話是我提供的，手 機是我的，都是我提供的，（提示起訴書犯罪事實㈢）這 次是方丞捷用電話聯繫，簡梓洋去交毒品，我知道他們的分 配方式是這樣，我沒有印象分配方式是誰提出來，誰說的， 看他們誰接電話誰去送這樣（提示起訴書犯罪事實㈣）我 不知道為何簡梓洋沒有去交付毒品，他們兩個應該是有溝通 好的吧，我們三個人講好，一個接電話一個送，誰接電話就 誰去處理，我供應毒品，他們兩個自己內部去調配，一個接 電話一個送，一個接電話沒有送，或是接電話又送，這方式 是之前就已經講好的，（提示起訴書犯罪事實㈣並告以要 旨）簡梓洋、方丞捷他們兩個應該都知道，（提示起訴書犯 罪事實㈤並告以要旨）方丞捷應該知情，因為他們是情侶 ，應該會互相知道，我賺50元，出面跟聯絡的是賺 100元， 至於簡梓洋、方丞捷他們內部再怎麼去分工，是他們自己才 會知道，我們三個事先就約定好了，我提供 K他命給簡梓洋 、方丞捷，他們去接電話去送等語，我都認罪，希望法院可 以判緩刑，起訴書所載之犯罪事實都正確；被告簡梓洋於本 院準備及審判程序時供述：我承認起訴書犯罪事實㈠㈡㈢ ㈤，起訴書犯罪事實㈠㈤（即如後附表一編號１、編號５ 所示部分），我各賺到 100元的利潤，起訴書犯罪事實㈡ ㈢（即如後附表一編號２至編號３所示部分），我各賺到50 元的利潤，起訴書第二頁犯罪事實㈣，聯絡及出面都是被 告方丞捷，扣案的500元、500元，都是我所有，這是我私人 的錢，與本案販毒無關，電子產品（IPHONE黑色手機） 1支 、電子產品（IPHON E香檳金）1支，是我所有，其中電子產 品（IPHONE黑色手機） 1支與本案販毒有關，其他與本案販 毒無關，扣案之上開其他物品，都不是我的，電子產品（OP PO手機） 1支，是我所有，與本案販毒有關，我是用這支手 機聯絡販毒的事情，其他物品，都不是我的，許秉程是先跟 我們講好他提供 K他命，然後由我們負責接電話及出面交易 ，送K他命給客戶收錢，起訴書犯罪事實㈣ 部分，我沒有 分到錢，本來講好一個接電話一個送，如果剩下一個人的話 ，就是又接電話又送，跟方丞捷事先都講好了，如果是方丞 捷又接電話又送貨的話，不用分我錢，她錢拿到都是歸她自
己的，我都認罪，起訴書所載之犯罪事實都正確等語；被告 方丞捷於本院準備及審判程序時供述：我承認起訴書犯罪事 實㈠㈡㈢㈣，起訴書犯罪事實㈠㈣（即如後附表一編號 １、編號４所示部分），我各賺到 100元的利潤，起訴書犯 罪事實㈡㈢（即如後附表一編號２至編號３所示部分），我 各賺到50元的利潤，起訴書第二頁犯罪事實㈤，聯絡及出 面都是被告簡梓洋，當下我都不知道，我白天還有在上班， 我下班後過去找他們，我才會幫他們做這些事情，當下我都 不知道，我回去他會跟我說，我才會知道，這次我沒有拿到 錢，當初講好一個接電話一個送貨，不管誰接到電話，對方 不在，在的人就去送，起訴書犯罪事實㈤，這次是簡梓洋 電話連絡跟出面送貨，他不用分錢給我，我沒有做到事，我 都認罪，起訴書所載之犯罪事實都正確等語明確無訛【見本 院卷第163至182頁、第307至334頁】，核與證人葉宏昱於警 詢、偵查時之證述情節，證人江展維、黃韋婷、黃子瑄於偵 查時之證述情節均大致相符【見108偵4150號卷第249至255 頁、第263至269頁、第277至281頁、第371至381頁、第395 至 399頁、第555至556頁、第579至581頁】，並有自願受搜 索同意書（許秉程）、臺灣基隆地方法院搜索票、臺北憲兵 隊搜索扣押筆錄、臺北憲兵隊扣押物品（清冊）目錄表、臺 北憲兵隊扣押物品收據及證物照片、台北憲兵隊尿液初篩照 片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：許秉程）、臺灣基隆 地方法院搜索票（簡梓洋、方丞捷）、自願受搜索同意書、 臺北憲兵隊搜索扣押筆錄、臺北憲兵隊扣押物品（清冊）目 錄表、臺北憲兵隊扣押物品收據、臺北市政府警察局中正第 二分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局中正第二分局扣押 物品目錄表、臺北市政府警察局中正第二分局扣押物品收據 及證物照片、臺北憲兵隊勘察採證同意書、犯罪嫌疑人指認 表（指認人：簡梓洋）、通訊監察譯文（方丞捷0000000000 ，從108年6月6日起至108年7月5日止）、臺灣基隆地方法院 搜索票（方丞捷）、臺北憲兵隊扣押筆錄、臺北憲兵隊扣押 物品（清冊）目錄表、臺北憲兵隊扣押物品收據及證物照片 、自願受搜索同意書、臺北憲兵隊勘察採證同意書、通訊監 察譯文（方丞捷0000000000，自108年5月8日起至108年6月6 日止、自108年6月6日起至108年7月5日止、自 108年7月5日 起至 108年8月3日止）、犯罪嫌疑人指認表（指認人：方丞 捷）、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：葉宏昱）、中國信 託商業銀行股份有限公司108年8月12日中信銀字第10822483 9172898 號函暨其附件：方丞捷基本資料、存款交易明細（ 自108年1月1日起至108年8月5日止）、憲兵指揮部刑事鑑識
中心鑑定書（尿液編號：0000000000、0000000000、000000 0000、0000000000）、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表【 見108偵4150號卷第7至17頁、第39至49頁、第51至53頁、第 123頁、第55至61頁、第73至95頁、第135頁、第137至139頁 、第121頁、第125至129頁、第149至157頁、第169頁、第19 9 至223頁、第229頁、第233頁、第383頁、第459至506頁、 第589至595頁】；證物照片（愷他命、咖啡包、大麻、吸食 盤、電子磅秤、房屋租賃契約書、帳籍資料、分裝袋、現金 千元鈔票、IPHONE）、台北憲兵隊毒品初篩照片、台北憲兵 隊證物照片（愷他命、五百元鈔票、一百元鈔票、手機）、 內政部警政署刑事警察局鑑定書（108年9月26日刑鑑字第00 00000000號）、憲兵指揮部刑事鑑識中心108年8月21日憲隊 臺北字第1080000583 號鑑定書（檢出大麻及K他命成份）、 憲兵指揮部臺北憲兵隊扣押物品清單（108年度證字第1837 、1838、1839、1840、1841、1842、1843號）【見臺灣基隆 地方檢察署108年度偵字第4375號卷，下稱108偵4375號卷， 第55至65頁、第67至69頁、第145至147頁、第349至352頁、 第353至357頁、第365頁、第375頁、第381頁、第387頁、第 397頁、第405頁】在卷可稽，復扣得附表二編號１至編號 所示等物附卷可佐，亦有本院109年度保字第647號贓證物品 保管單 7紙附卷可參【見本院卷第85頁、第87頁、第89頁、 第91頁、第93頁、第95頁、第97頁】。 ㈡又我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其 原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如 非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者， 除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係 出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年 度台上字第3164號判決意旨參照）；而毒品可任意分裝或增 減其份量，亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙 方之資力、關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販 賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之 態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準 ，並非一成不變，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或 帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，惟販賣者從各種「 價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益 之非法販賣行為目的則屬相同；再販賣毒品係違法行為且為 重罪，故衡情一般持有毒品者，除非有利可圖，當不致甘犯 陷自身於罪之風險而輕易將其持有之毒品交付他人。而毒品 價格不貲，亦無公定之價格，每次買賣價量，亦可能隨時依 雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是
否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對向之可 能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概 而論。故販賣毒品之利得除經被告坦認明確，或有帳冊紀錄 等明確事證外，委難查得實情，販毒者從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事 證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。查，本案 如後附表一編號１至編號７所示之各次毒品交易均屬有償行 為，業據被告許秉程、簡梓洋、方丞捷均已自白坦承不諱， 有本院上開各該筆錄在卷可參，從而，依被告許秉程準備及 審判程序時供述：販毒的營利1克賺100元，總共賺了幾千元 而已，起訴書犯罪事實㈠（即如後附表一編號１所示部分 ），我賺到200 元的利潤，起訴書犯罪事實㈡㈢㈣㈤㈥㈦（ 即如後附表一編號２至編號７所示部分），我各賺到 100元 的利潤，以1克算 100元的話，送的人拿100元，接電話就是 送的人，我是拿50元，（後改稱）以1克利潤是100元的話， 送的人50元，我也拿50元，我賺50元，出面跟聯絡的是賺10 0 元等語；被告簡梓洋準備及審判程序時供述：起訴書犯罪 事實㈠㈤（即如後附表一編號１、編號５所示部分），我 各賺到100 元的利潤，起訴書犯罪事實㈡㈢部分，我各賺 到50元的利潤，許秉程是先跟我們講好他提供 K他命，然後 由我們負責接電話及出面交易，送 K他命給客戶收錢，起訴 書犯罪事實㈣部分，我沒有分到錢，訴書犯罪事實㈤部 分，當下我不在，本來講好一個接電話一個送，如果剩下一 個人的話，就是又接電話又送，跟方丞捷事先都講好了，如 果是方丞捷又接電話又送貨的話，不用分我錢，她錢拿到都 是歸她自己的等語；及被告方丞捷準備及審判程序時供述： 起訴書犯罪事實㈠㈣部分，我各賺到 100元的利潤，起訴 書犯罪事實㈡㈢部分，我各賺到50元的利潤，起訴書犯罪 事實㈤，這次是簡梓洋電話連絡跟出面送貨，他不用分錢 給我等語觀之【見本院卷第 167頁、第314至321頁】，是被 告許秉程、簡梓洋、方丞捷上開販賣第三級毒品之交易，確 均係有償行為無訛，復衡以愷他命並非尋常簡單管道即可獲 取之物，若非被告許秉程、簡梓洋、方丞捷欲藉販賣愷他命 以賺取毒品量差或價差等利益，並以方式牟利，其等三人應 無甘冒重刑而為本案販毒行為，並透過彼此分工以處理買賣 、交易事宜之可能。從而，應認被告許秉程、簡梓洋、方丞 捷上開所為之任意性自白，核與事實相符，均堪採信。 ㈢復查，依行政院依據毒品危害防制條例第2條第3項公告之「
毒品之分級及品項」規定（見毒品危害防制條例第2條第2項 第2款所示附表二編號24所載），列屬第二級毒品之大麻， 並不包括大麻全草之成熟莖及其製品（樹脂除外），及由大 麻全草之種子所製成不具發芽活性之製品，質言之，整株大 麻（即大麻全草）中，應只有成熟莖、根以外部分，係屬列 管之第二級毒品（最高法院98年度臺上字第6568號、99年度 臺上字第928號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所稱之第二級毒品「四氫大麻酚」，則係指包括 其異構物及立體化學變體，如以大麻成熟莖及種子所製成之 製品中含四氫大麻酚不得超過 10ug/g（10ppm）。準此，本 件自被告許秉程居所扣得之物品3包（驗前總淨重28.2465公 克，驗後餘重總計為26.8107 公克），經送憲兵指揮部刑事 鑑識中心鑑驗後，結果均含有第二級毒品四氫大麻酚之成分 ，此有該中心108年8月21日憲隊臺北字第1080000583號鑑定 書1紙在卷可稽【見108偵字4375號卷第 351頁】，再互核與 卷附之證物照片1張相互以觀【見108偵4375號卷第57頁】， ，足徵上開查扣物品均非四氫大麻酚異構物及立體化學變體 ，應屬第二級毒品大麻無訛。另按大麻經風乾或烘乾程序乾 燥後即可逕行施用，大麻植株各部位均含四氫大麻酚、大麻 酚、大麻二酚等生物鹼成分，其中並以雌株花蕊及葉片之生 物鹼含量較高，為吸毒者常施用之大麻部位，而大麻主要之 生理活性成分為四氫大麻酚，具迷幻之藥理作用，四氫大麻 酚之迷幻藥理作用高於大麻酚、大麻二酚等生物鹼成分，則 持有者隨意取出任一部分予以施用，不論多麼細微，均具有 迷幻之效果，僅係迷幻程度之高低，準此，應認本件扣得之 大麻淨重，作為認定大麻純質淨重之重量，自無疑義（最高 法院101年度台上字第1771號、 107年度台上字第686號判決 意旨可資參照），是認本件被告許秉程於上開時地持有之第 二級毒品已達純質淨重二十公克以上無訛。
㈣綜上所述，被告三人上開自白，核與事實相符，且本案事證 明確，是被告許秉程、簡梓洋、方丞捷上開所為販賣第三級 毒品5次，及被告許秉程販賣第三級毒品2次、持有第二級毒 品1次之犯行，均堪認定，各應依法論科。
二、論罪、科刑
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第 2 條第1項定有明文。查，本件被告3人行為後，毒品危害防制 條例第4條第3項業已於109 年1月15日修正公布，並於同年7 月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定 「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，
得併科新臺幣 7百萬元以下罰金」，修正後則規定「製造、 運輸、販賣第三級毒品者，處 7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1千萬元以下罰金」，可知修正後第4條第 3項將罰金上 限提高，是經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第 4條第3項之法定構成要件雖未變更，然其法定刑度已較修正 前提高，準此，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較 有利於被告3人之情形，依刑法第2條第 1項前段之規定，自 應適用被告3人行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第 3項之規定，合先敘明。
㈡上開事實欄部分：
⒈查，愷他命（Ketamine，俗稱 K他命）係毒品危害防制條 例第2條第2項第 3款列管之第三級毒品，且亦屬藥事法第 20條第 1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可， 不得非法持有及販賣。則被告 3人將愷他命販賣予他人， 除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品 罪外，亦同時構成藥事法第83條第 1項之販賣偽藥罪，為 一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「 重法優於輕法」之法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣 5千萬元以下罰金」；修正前毒品危害防 制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處 7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經 比較後，修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑 ，較藥事法第83條第 1項之法定本刑之罪為重。準此，依 上述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用修正前毒品 危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
⒉是核被告許秉程、簡梓洋、方丞捷就上開事實欄㈠部分 所為、被告許秉程就上開事實欄㈡部分所為，均係犯修 正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。 又依本案係由被告許秉程提供毒品，同案被告簡梓洋、方 丞捷出面交易毒品之分工方式及本件扣得之毒品數量觀之 ，或可認被告許秉程、簡梓洋、方丞捷於販賣第三級毒品 前持有之毒品，可能已逾純質淨重20公克以上，惟被告許 秉程、簡梓洋、方丞捷販賣第三級毒品前持有第三級毒品 純質淨重20公克以上之低度行為，均應為其等販賣第三級 毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢上開事實欄部分：
⒈查，本件扣案之大麻 3包，經送鑑驗，確均含有第二級毒 品成分四氫大麻酚，且已達純質淨重20公克以上，業已詳 如前述，是核被告許秉程就此部分所為，係犯毒品危害防
制條例第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以 上罪（毒品危害防制條例第11條雖已於109年1月15日修正 公布，並於同年 7月15日生效施行，惟本件所涉及之該條 第 4項並未修正，自無比較新舊法之必要，應依一般法律 適用原則，逕行適用現行法，併此敘明）。
⒉又被告許秉程係基於單一持有第二級毒品純質淨重20公克 以上之犯意，自其取得第二級毒品時起至為警查獲時止， ，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪，併 此敘明。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔 犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的 者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年 上字第3110號判例可資參照）；故行為人所參與者雖係犯罪 構成要件以外之行為，然如係基於共同行為決意，而與其他 共同實施犯罪行為之人，各自分擔犯罪行為之一部，縱其所 為非屬構成要件行為，亦應對於全部發生之結果共同負責， 均屬共同正犯。職是，本件被告許秉程、簡梓洋、方丞捷就 上開事實欄㈠部分之 5次販賣第三級毒品愷他命犯行，均 有犯意聯絡，及相互利用對方之行為，以達販賣第三級毒品 之目的行為，並有分擔行為，皆為共同正犯。
㈤被告許秉程所犯上開5次共同販賣第三級毒品罪、2次販賣第 三級毒品罪及 1次持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪 間，被告簡梓洋、方丞捷各自所犯上開 5次共同販賣第三級 毒品罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。 ㈥按刑法第47條第 1項關於累犯加重之規定，係不分情節，基 於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一 律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下， 致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身 自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第 8條保障之 人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起 2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述 罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是 否加重最低本刑（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照） 。亦即，刑法第47條第 1項規定之「應」加重最低本刑（即 法定本刑加重），於修法完成前，應暫時調整為由法院「得 」加重最低本刑（即法官裁量加重），法院於量刑裁量時即 應具體審酌前案（故意或過失）徒刑之執行完畢情形（有無 入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動而視為執行完 畢）、5年以內（5年之初期、中期、末期）、再犯後罪（是
否同一罪質、重罪或輕罪）等，綜合判斷累犯個案有無因加 重本刑致生行為人所受的刑罰超過其所應負擔罪責的情形。 經查，本件被告許秉程固有上開事實欄所載之前案紀錄暨 科刑執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表 1件在卷 可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後， 5年內故意再犯有期 徒刑以上之本罪，而為累犯，惟本院參酌上開解釋意旨，認 被告許秉程前案之罪質與本案不同，且係易科罰金而視為執 行完畢，而本案犯罪雖係在5年內，惟距前案執行完畢已逾3 年，衡酌維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正 行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，認尚無累犯加重法定 本刑必要，揆諸上開解釋意旨，爰不加重其刑，併此指明。 ㈦又本件被告許秉程、簡梓洋、方丞捷所犯 5次共同販賣第三 級毒品罪部分，被告許秉程所犯 2次販賣第三級毒品罪部分 ，均有修正前毒品危害防制條例第17條第 2項規定減輕其刑 之適用，理由分述如下：
⒈查，被告3人行為後，毒品危害防制條第17條第2項業於10 9年 1月15日修正公布，並於同年7月15日生效施行。修正 前毒品危害防制條例第17條第 2項係規定「犯第4條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 毒品危害防制條例第17條第2項則規定「犯第 4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較 新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第 2項限縮 減刑要件為「歷次審判中均自白」者方得減輕其刑，是認 修正後毒品危害防制條例第17條第2項並無較有利於被告3 人之情形，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告 3人行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2項之規 定，合先敘明。
⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第 4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵 犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以 利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其 自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依 法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參 照）。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪 事實為任意性之供認而言（見最高法院著有98年度台上字 第6928號判決意旨可資參照）。所謂於偵查及審判中均自 白，係指被告對於自己所為具備犯罪構成要件之事實，向 職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯 罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違
法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為 自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應 受如何之法律評價，係屬二事（最高法院 102年度台上字 第3626號判決意旨參照）。經查，被告許秉程、簡梓洋、 方丞捷3人就上開事實欄㈠部分所為5次共同販賣第三級 毒品之犯行，被告許秉程就上開事實欄㈡部分所為 2次 販賣第三級毒品之犯行，於本院審理中，均坦白陳述販賣 毒品之犯罪構成要件事實，理由詳如上述，並有其等三人 上開準備及審判筆錄在卷可佐；雖被告簡梓洋就附表一編 號４所示部分之販賣第三級毒品之犯行，被告方丞捷就附 表一編號５之販賣第三級毒品之犯行，是否為共同販賣行 為有所主張，惟其等均不否認事先已商議好由被告許秉程 負責提供毒品，並與其 2人交替輪班接聽電話，出面交付 愷他命予購毒者並收取現金，完成交易之分工方式，揆諸 前揭說明，應認仍不失為自白，是被告許秉程、簡梓洋、 方丞捷就上開事實欄㈠部分所犯 5次共同販賣第三級毒 品罪，被告許秉程就上開事實欄㈡部分所犯 2次販賣第 三級毒品罪，應認均有毒品危害防制條例第17條第 2項規 定減輕其刑之適用，各堪以認定。
㈧再本件被告許秉程、簡梓洋、方丞捷所犯 5次共同販賣第三