行 政 法 院 判 決 八十九年度判字第七一九號
原 告 美商．百靈佳曼翰股份有限公司
代 表 人 甲○○○○○○
訴訟代理人 陳長文 律師
張有捷 律師
被 告 經濟部智慧財產局（原經濟部中央標準局）
右當事人間因商標註冊事件，原告不服行政院中華民國八十七年九月二十八日台八十
七訴字第四八二七七號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰
主 文
再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。
事 實
緣原告於民國八十六年一月二十四日以「ADVANTAGE 」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之診斷用血液分析條狀試劑商品申請註冊。被告以系爭商標與德商‧德國先靈大藥廠之註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標近似，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書。原告不服，提起訴願、再訴願，遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次：
原告起訴意旨及補充理由略謂︰一、按「商標圖樣相同或近似於他人同一或類似商品之註冊申請者不得申請註冊」固為現行商標法第三十七條第十二款所明定，但「商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」，此有鈞院五十七年判字第九十五號判例可稽，被告、經濟部暨行政院前所據以為核駁處分及決定中，其所引據案註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標，業因註冊人有繼續未使用已滿三年之情事，經被告以中台處字第八七○一○六號處分撤銷註冊在案，合先敍明。二、經訴訟代理人向被告查證得知，註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標之註冊人曾就被告撤銷該商標之行政處分提起再訴願，並於八十八年九月七日為行政院駁回。其後並未依法提出行政訴訟，因此該行政處分業已確定，並將刊載於八十九年三月一日第二十七第五期商標公報。三、「商標專用權經撤銷處分確定者，自撤銷之日起失效」，商標法第三十三條本文，定有明文。被告於八十七年十二月四日所為撤銷註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標之處分業已確定，依前揭規定，註冊第四三二四七三號商標自八十七年十二月四日失效。四、「按商標在核准註冊以前，尚屬準備註冊之程序，必自註冊之日始取得商標專用權。申請註冊之商標在註冊程序未終結前，法律或事實有所變更時，主管機關應依變更後之法律或事實處理」。此為鈞院五十七年判字第九十五號判例所明示。本案據以核駁之商標既已失效，顯然原處分及原決定機關據以處分及決定之事實既已變更，即應依變更後之事實重作審理，為此請求撤銷原處分暨原決定，俾符法紀，以維權益等語。被告答辯意旨略謂︰按「商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標，及其註冊商標期滿失效後未滿二年者，不得申請註冊」，為核駁審定時商標法第三十七條第一項第十二款所明定。本件原告申請註冊之「ADVANTAGE 」商標與據以核駁註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標，二者皆為單純之外文，僅字尾「GE」與「
N」之別，外觀極相彷彿，異時異地隔離觀察，有使一般商品購置者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標，且系爭商標指定使用於診斷用血液分析條狀試劑商品，與據以核駁商標指定使用於治療過敏性及炎症性皮膚疾患用藥品商品，均為醫界使用於治療或實驗診斷之藥劑，依一般社會通念，市場交易情形等各種相關因素判斷，核屬類似之商品，自有首揭法條規定之適用。至原告所主張據以核駁商標被申請撤銷一節，經查尚在訴願行政救濟中，仍未確定，併予陳明。是被告依法核駁其註冊之申請，並無不合等語。
理 由
按商標註冊事件，於核駁審定確定前，據以核駁之商標，其商標專用權經撤銷處分確定而失效，則據以核駁之審定即失所依憑，無可維持，應由主管機關根據情況變更後之事實而重新審查之。本件原告於八十六年一月二十四日以「ADVANTAGE 」商標，指定使用於商品及服務分類表第五類之診斷用血液分析條狀試劑商品申請註冊。被告以系爭商標與德商‧德國先靈大藥廠之註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標近似，乃予以核駁，發給第0000000號商標核駁審定書，訴願決定及再訴願定遞予維持，固非無見。惟查，本件商標註冊事件據以核駁之德商‧先靈大藥廠註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標，經原告申請撤銷，業經被告以八十七年十二月四日中台處字第八七○一○六號商標撤銷處分書撤銷其商標專用權，德商‧先靈大藥廠不服，提起訴願、再訴願均遭駁回而告確定在案，有被告八十九年二月二十九日（八九）智商0052字第八九○○一三五一六號函及所附被告中台處字第八七○一○六號商標撤銷處分書、經濟部八十八年三月二十六日經（八八）訴字第八八六三一四九四號訴願決定書、行政院八十八年九月二日台八十八訴字第三三一六七號決定書影本附於本院可按。本件商標註冊事件，於核駁審定確定前，據以核駁之德商‧先靈大藥廠註冊第四三二四七三號「ADVANTAN」商標，其商標專用權經撤銷處分確定而失效，則本件據以核駁之審定即失所依憑，無可維持，一再訴願決定未及審酌前開情況變更後之事實，亦無可維持，爰將再訴願決定、訴願決定及原處分（即核駁之審定）均撤銷，由被告根據情況變更後之事實而重新審查之，以昭折服。據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
行 政 法 院 第 六 庭
審 判 長 評 事 徐 樹 海
評 事 林 茂 權
評 事 高 啟 燦
評 事 蔡 進 田
評 事 劉 鑫 楨
右 正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 陳 盛 信
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十 日
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