臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度訴字第499號
原 告 李文峰
訴訟代理人 楊漢東律師
被 告 許金山
許國朋
共 同
訴訟代理人 黃銘煌律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國109年7月28日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告許國朋應給付原告新臺幣肆佰參拾肆萬元，及自一０八年八月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告許國朋負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾肆萬陸仟陸佰陸拾柒元供擔保後得假執行；如被告許國朋以新臺幣肆佰參拾肆萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘之假執行聲請駁回。
事實及理由
一、原告先位聲明內容業已包含備位聲明，且備位聲明不合法：㈠、按預備之合併即原告預慮其提起之先位之訴無理由，同時提 起不能併存之他訴（預備之訴），若先位之訴無理由時，請 求就預備之訴審判，此種訴之合併，以原告所主張之數項法 律關係不能併存為其要件（最高法院64年台上字第82號判例 參照）。
㈡、本件原告起訴提起預備合併之訴，其先位聲明與備位聲明， 所請求之對象均為被告2人，僅係請求權基礎不同，其先位 聲明與備位聲明尚非不得併存，僅係請求權競合之問題，是 其備位聲明不合預備合併之要件。又原告既將聲明訂為先位 與備位，並分別列舉請求權基礎，係以對攻防方法訂本院審 理之順序，屬於競合合併之概念，併此敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣原告因參加「唯心聖教太保忠心道場易經風水學初級班」 而於民國（下同）104年認識同班學員，即被告許金山。被 告許金山並在同班之同修道友之間不斷向道友推介其兒子（ 即被告許國朋）對投資股票、期貨指數之能力非常專精，曾 有一天用當日沖銷方式淨賺期貨指數500點之碩果。期間被 告2人以介紹原告女兒可至被告許國朋投資之烘焙坊工作事 件獲得原告進一步之信任後，被告許金山即時常帶被告許國 朋跟原告見面談論投資期貨指數之事。於106年11月24日，
被告許國朋又打電話表示要跟原告討論投資期貨指數之事， 原告以其自己不是很專精，而投資期貨指數的風險比投資股 票的風險更大、更難控制，所以才不敢再繼續從事期貨指數 投資。復於107年1月5日下午，被告許金山又打電話給原告 ，表示要帶其兒子許國朋到原告家坐坐，被告2人到原告家 中聊一些被告許國朋投資期貨指數經驗後，被告2人主動提 出許國朋可以幫原告代為操作投資期貨指數之邀約。雙方並 約定由原告出資新臺幣（下同）500萬元，委託被告許國朋 代為操盤。
㈡、原告在107年1月10日將500萬元匯到被告許國朋帳戶後，被 告許國朋稱其將於農曆過年後會開始操作，是在他自己之個 人帳戶進行操作。到了108年1月11日，距原告匯款委託被告 許國朋代為操作投資期貨指數及買賣股票已逾一年餘，原告 首次打電話問被告許國朋操作的結果如何，被告許國朋稱其 已為原告賺了200多萬元了。原告即在108年1月21日中午又 打電話給被告許國朋表示要終止繼續委託代為操作投資之事 ，並請被告許國朋進行結算。被告許國朋接到電話後，當天 即到原告家中跟原告表示經他結算後，共為原告淨賺263萬 元。原告即請被告許國朋在該星期結束前將其佣金扣除後， 其餘金額匯還給原告，被告許國朋表示可以先匯600萬元還 原告沒有問題，但有一部分他先挪用了，無法馬上抽回返還 （淨利263萬元的15％佣金為394,500元，扣除後之淨利約為 223萬元，加上500萬元資本金，被告許國朋應匯還原告之金 額應為723萬元）。
㈢、詎至108年1月24日時，皆不見被告許國朋把錢匯還入原告帳 戶，經原告一再請被告2人提出如何代原告操作投資之金額 進出紀錄，被告2人並稱要賠很多股東的錢，所以沒有錢可 以返還原告了，復又改稱是原告突然要求砍單停止操作，害 他砍單後造成4天損失300多萬元。且經查證臺南貍小路烘焙 坊關於被告許國朋是否為該烘焙坊合夥股東之事，更確知遭 騙。經原告委託律師在108年2月21日寄發存證信函給被告2 人，請被告須在限期內將詐欺所得500萬元扣除被告當時已 匯還之62萬元後，將其餘金額返還原告。但被告2人收到律 師寄發之存證信函後，除該存證信函寄發前已還62萬元外， 其後僅又返還4萬元，前後僅還66萬元。
㈣、因本件已確定係被告2人共同以虛偽不實之連環計詐欺原告 ，被告許國朋並無代為操作投資虧損49萬元之事實，故被告 2人應連帶賠償原告500萬元，扣除被告已給付原告66萬元， 被告尚應連帶給付原告434萬元。爰依前揭法律關係，提起 本訴。
㈤、並聲明：
１、先位聲明：
⑴、被告許金山及許國朋應連帶給付原告新臺幣肆佰參拾肆萬元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分 之五計算之利息。
⑵、訴訟費用由被告連帶負擔。
⑶、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
２、備位聲明：
⑴、被告許金山及被告許國朋各應給付原告新臺幣肆佰參拾肆萬 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息，但被告其中一人清償完畢，則另一人清 償責任消滅。
⑵、訴訟費用由被告負擔。
⑶、原告願供擔保，請准予宣告假執行。
㈥、對被告答辯之主張：
１、就被告許國朋有替原告操盤一事，應負舉證責任：⑴、被告所附證據只有四張顯示進場、出場投資日期、商品、損 益之明細表，但完全無法看出該明細表與被告主張其確有為 原告代操投資及代操結果大賺263萬元後又損失49萬元之事 實有何關連性。
⑵、再者，被告許國朋與原告女兒間之Line聊天紀錄，雖然是被 告在群組與原告女兒聊天對話內容，但無一可以證明是被告 有為原告代操投資之事實。況事實上LINE的內容，都是被告 許國朋在與原告女兒討論、分析當時被告對期指盤勢的看法 而已，主要是被告許國朋要向原告女兒炫耀其對當下期指盤 勢的分析判斷都很正確，其判斷沒有偏差。被告在所有LINE 的內容沒有隻字片語提到該對帳明細表是被告在為原告代操 投資的事情。
⑶、被告在截圖中共有列出13筆投資交易期指的對帳明細，該對 帳明細是一般投資者在合法證券公司下單交易的對帳明細， 而被告先前與原告會算時自稱他為原告代操是在地下期指下 單買賣，所以無法提供對帳單供原告對帳，故被告為原告代 操根本不會有合法券商提供之對帳明細表。且該13筆中最早 一筆是自107年1月17日、18日即開始交易，而被告與原告對 話錄音也自稱他是107年2月農曆年後才開始為原告代操投資 ，被告的答辯狀第3頁第4行也自認他是在107年農曆年過後2 月份才開始為原告操作投資，可見對帳單日期之始期與被告 之說詞根本牛頭不對馬嘴，顯然不是被告為原告代操投資之 證據，只是被告在與原告女兒分析盤勢之材料而已。且被告 所提出截圖所示之13筆對帳明細，日期只有到107年5月8日
為止，金額為淨利620,291元，完全與被告主張其為原告代 操之時間及盈虧金額結果不符。
⑷、被告雖於108年9月3日答辯狀雖提出代操股票之紀錄及兩造 間關於期貨交易投資之LINE對話紀錄，但其中該投資紀錄是 被告臨訟自行虛偽製作之明細內容，該紀錄內容不但不足證 明被告有為原告代操投資之事實，甚至由該項投資紀錄不實 之錯誤內容，反而可以確定被告並無該投資紀錄所示操作投 資之事實。
２、原告交付被告許國朋500萬元之目的是委託被告代為操作買 賣期指及股票，並非與被告共同投資。被告在其書狀刻意要 將其受原告委託代為操作投資之行為說成是原告與被告共同 投資，可能是被告想要將其自己原本之投資而與原告委託代 操無關所造成之損失，算到原告頭上，以移花接木之手法矇 混被告應與原告會算之帳目。實際上原告並非與被告共同投 資，而係原告委託被告代操，並約定代操後若有賺錢，由原 告依約定比例給付被告報酬。
３、另被告許國朋辯稱其係為原告操作投資地下期貨，未在合法 經營之證券商交易。事實上，被告許國朋卻又將原告之400 萬元資金存入其母親吳靜樺之金融帳戶，且為合法經營之證 券商專戶（康和期貨股份有限公司客戶保證金專戶），然地 下期貨屬黑市交易，都不用保證金就可下單，若被告許國朋 代原告操作投資地下期貨一事為真，則不用保證金就可下單 交易地下期貨，被告許國朋又何須將原告之資金存入合法經 營之證券商專戶？可見被告許國朋將400萬元匯到其母親吳 靜樺設在康和期貨股份有限公司客戶保證金專戶根本不是用 於地下期貨投資用，自與被告辯稱其係為原告操作投資地下 期貨毫不相關，亦與常理有違。
三、被告2人之答辯：
㈠、先位之訴部分：原告先位之訴指摘被告共同以虛偽不實之連 環計詐欺原告，被告並無代為操作投資虧損49萬元之事實， 完全與事實不符。
１、依原告提出之錄音譯文內容，本件原告與被告許國朋係經過 充分討論後，原告同意出資予被告許國朋共同投資期貨市場 。除此之外，原告對此並未提出其為意思表示受詐欺之相關 事證，證明被告2人有詐欺之行為，致其陷於錯誤而為意思 表示之事實，且被告許國朋亦有依約於107年農曆年即107年 2 月開始代操共同投資資金，被告許國朋均有紀錄每筆交易 資料，並於原告、原告女兒與被告許國朋三人LINE群組中， 被告許國朋均有分析當時之期貨交易趨勢圖供原告參考，造 成虧損是原告錯誤指示所導致，難認被告有侵權行為。
２、況被告許國朋未有詐欺、侵權等情，原告指被告2人耗時三 年接近原告取得其信任後，設下圈套使原告受騙上當，顯屬 虛妄。就原告指述，被告2人否認。就此應由原告負舉證之 責，證明被告有詐欺之事實。
㈡、備位之訴部分：原告備位之訴向被告許國朋主張依侵權行為 及委任關係請求給付434萬元，就其中超過10萬9773元之部 分無理由；另原告與被告許金山之間之口頭承諾契約關係為 何，原告並未具體指明，應由原告負舉證之責。１、原告與被告間係基於共同投資期貨交易協議，被告許國朋亦 有依約代操期貨交易，故不該當侵權行為之要件，原告主張 被告有2人侵權行為之事實，應由原告負舉證責任，已如前 述。
２、原告與被告約定共同投資期貨資金，操作期間為一年，自10 7年2月時起至108年2月時止，然原告卻於108年1月21日期限 尚未屆至前即要求被告許國朋將資金撤出，導致雙方受有78 1萬240元之損失，被告許國朋認為108年1月2日之空單損失4 06萬5120元，原告應負擔312萬9450元；108年1月8日之第二 筆空單損失374萬5120元係因原告不顧勸阻，堅持將資金撤 出所導致，應由原告承擔全部損失，故原告應負擔之損失共 為687萬4570元。準此，原告之獲利264萬4343元及本金500 萬元與應負擔之損失687萬4570元相抵後，僅剩餘76萬9773 元。而被告許國朋業已返還66萬元予原告，故餘額僅剩10萬 9773元，是原告請求逾10萬9773元之部分無理由。３、另就原告對被告許金山，於起訴狀第6頁主張「對被告許金 山依許金山在事後向原告口頭承諾之契約關係請求給付」， 惟並未具體指出原告與被告許金山間有何法律關係？及被告 許金山承諾之內容為何？顯然原告尚未盡其特定訴訟標的之 義務。
㈢、並聲明：
１、原告之訴及假執行均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。四、本院判斷：
㈠、原告主張被告2人共同侵權行為部分：
１、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負擔損害賠償責任 。民法第184條第1項前段及同法185條第1項前段分別定有明 文。又所謂詐欺者，係以施用詐術使他人陷於錯誤者而言， 若起訴主張其侵權行為係詐欺者，依據舉證責任之法則，則 原告必須證明被告係施用何詐術致其陷於錯誤，且需證明被
告於其所指之詐術行為時，即有詐欺之意思。
２、原告主張被告2人依其前開所述係屬連環之詐欺行為，然其 所指者，僅能說明被告許金山、許國朋多次與原告談論關於 原告是否委託許國朋代為操作期貨指數投資之事實，其並未 提出任何相關證據證明被告2人歷次行為係詐取其金錢之事 實，而被告許國朋於收受原告給予之500萬元未予投資，為 兩造間契約之債務不履行責任，並不能以其事後未投資之事 實，或是於原告詢問投資未據實以告之事實，即認定被告2 人於與原告討論期貨指數相關事宜，即屬詐欺之共同侵權行 為或被告許國朋為侵權行為，原告仍須證明當時被告2人或 被告許國朋當時基於詐欺之意思而為詐欺，是原告以被告事 後未據實告知投資之情及未投資之事主張被告2人及被告許 國朋係基於詐欺之意思向原告詐取500萬元，均難認為得以 證明被告2人或被告許國朋係基於詐欺之意思對原告施用詐 術，並使原告陷於錯誤之情。
３、再本件原告主張被告2人共同侵權行為，為被告2人所否認， 原告需對被告2人有侵權行為之事實及是否為「共同」侵權 等情，負舉證責任。而共同詐欺既為故意行為，則原告需舉 證被告2人有共同詐欺之意思，然本件原告所提之資料，僅 能證明其有將500萬元轉予被告許國朋，而被告許國朋之資 料則為兩造成立投資契約後之內容，均無法證明被告2人係 共同詐欺原告之情，是原告主張其遭被告2人施用詐術而為 詐欺之情，顯難採信。
４、另原告提出原證二、三及原證五之錄音譯文，用以證明被告 2人係以投資期貨之方式使原告陷於錯誤構成詐欺云云：⑴、原證2、3之錄音內容，係屬兩造對於被告許國朋與原告成立 之契約後，關於代為投資內容、獲利、虧損等情之計算，以 及被告許國朋說明其對於原告所交付之500萬元投資資金之 投資情形。縱使最後經原告舉證及本院認定被告許國朋並無 將原告相關款項投資，且其並無任何資金進出紀錄，然此亦 不能證明被告許國朋於106年至107年初與原告洽談相關投資 事務之時，即屬於施用詐術行為。
⑵、原證5之部分為原告向狸小路烘焙房老闆求證被告許國朋是 否有投資之事實內容（見本院卷第45至46頁），經狸小路烘 焙房之老闆證實被告許國朋並非該烘焙房之股東，而該內容 中，原告自陳被告許國朋係於1月23日告知他是該烘焙房之 股東，且已經拆夥，烘焙房必須給他300多萬，經該烘焙房 經營者於電話中所否認，此除前開譯文外，尚具原告於起訴 狀中所記載（見本院卷第13頁），原告既自陳於108年1月23 日始從被告許國朋口中得知被告許國朋自稱是狸小路烘焙房
之股東，而該日為被告交予投資金額之一年多之後，就此觀 點而言，被告許國朋謊稱其為狸小路烘焙房之股東，僅能說 是被告許國朋推託還款之情，並無法證明被告許金山知悉被 告許國朋謊稱其為股東等情，原證5無法證明被告2人於106 年至107年初和原告接觸討論代為操盤係屬詐欺行為。⑶、上開證據均不能證明被告2人於106至107年間與原告討論由 被告許國朋代為操盤係屬詐術，被告2人之行為屬於詐欺行 為，是原告此二證據不能做為被告2人有詐欺原告之行為。㈡、原告主張被告許國朋操盤部分，構成兩造契約之債務不履行 ，原告請求返還434萬元為有理由：
１、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求 賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約。 契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定 或契約另有訂定外，依左列之規定：⑴、由他方所受領之給 付物，應返還之。民法第226條第1項、第256條、第259條第 1款分別定有明文。
２、原告透過被告許金山認識被告許國朋，並欲投資期貨，交付 500萬元予被告許國朋，許國朋並多次傳送投資資料予原告 之女，此據兩造所不爭執，並有原告將500萬元轉帳予被告 之彰化銀行匯款回條聯、原告所提出之錄音譯文2份在卷可 查（見本院卷第21、27至43、183至186、101至182頁）足信 為真實。
３、原告主張被告許國朋並未將原告交予給其之500萬元用於期 貨買賣，為被告許國朋所否認，辯稱：實際上我有買賣期貨 ，我每日均有將該些期貨買賣之結果傳送予原告之女，亦為 原告所知悉云云，經查：
⑴、被告主張其有幫原告操盤，並且提出相關資料以證明其有操 盤，然期貨操盤本身，不問是否為地下期貨市場或是公開交 易之期貨市場，每筆資金之進出理應有交易記錄，倘無資金 進出之交易紀錄，當不能作為有買賣期貨之行為。⑵、原告提出相關LINE資料，證明其有操盤及回報操盤之情（見 本院卷第101頁至182頁），且以書面說明其有買賣之情，又 陳稱其操作的內容為地下期貨公司另外用其他方式開給我的 非金融帳戶，但被告許國朋自始至終均未提出該非金融帳戶 ，並無法知悉其實際有無操盤之情形。
⑶、縱使被告許國朋係用其期貨帳戶及其母親中國信託帳戶為本 件之操盤。然觀之被告許國朋及其母親之期貨帳戶（見不可 閱偵查卷宗、本院260頁彌封袋與本院經原告訴代請求調閱 之被告之母中國信託交易紀錄），及被告許國朋所提出之對 帳記錄，被告許國朋對帳記錄共計32筆，然其並未指明地下
金融帳戶為何，其餘前開2帳戶之匯出紀錄並無法證明其有 實際將原告交予其之500萬元投入所稱之地下期貨操作，縱 使認定該部分均為被告許國朋代原告操盤之操盤紀錄，然其 金額、數字，均無法與被告許國朋所出具之對帳記錄相符， 且其進出之筆數，並未達被告許國朋所列之30多筆，又再觀 之被告許國朋之被證1所提對帳記錄，共計約170筆，亦無法 與其前開2戶頭之進出紀錄相符，與其說明之筆錄亦不相符 合，並核之原告所轉入之400萬元，在其與被告合意之投資 期間內，即107年2月至108年1月底原告向被告許國朋主張結 算時止，被告許國朋僅將其中400萬元轉入其母親前開中國 信託帳戶後，該筆400萬元均未動支，被告許國朋雖於本院 以當事人訊問時身份自陳該筆錢匯400萬進其母親帳戶係屬 操作地下期貨之保證金，剩餘之100萬元如果有賠才會領出 來交給對方，而本件替原告投資之500萬額度有到了（見本 院卷第225至226頁），但此部分被告許國朋自始至終均未提 出其有將原告之錢有拿去投資之相關資料，且不論當事人訊 問、LINE資料及被告許國朋於本院所提出之LINE資料說明， 均係被告許國朋之自行陳述內容，並無其他相關佐證可證明 被告許國朋友投資之情形為真。
⑷、而該原告所轉入之500萬元，經本院調閱被告許國朋之中華 郵政股份有限公司帳戶交易明細（見本院卷第253頁彌封袋 內），除於107年1月29日將前揭400萬元轉入被告許國朋母 親之中國信託帳戶，其餘部分均為現金提款與卡片提款，並 於107年6月3日將前揭500萬元提領完畢，該些提領紀錄並無 法證明被告許國朋因為虧損而將其剩餘之100萬元交予地下 期貨彌補虧損，並與該提領紀錄與被告許國朋所提出之投資 明細相核對，其中107年2、3、4、5、6月之總和為盈餘，然 確有提領紀錄，若真如被告許國朋所言虧損要提出交給地下 期貨彌補，然前揭日子並無虧損，何以需提出該100萬之現 金給地下期貨彌補。顯見被告許國朋自陳該金額提出用以彌 補虧損為不實。難認被告許國朋於本院以證人身份所陳為可 採。
⑸、再者，原告與被告許國朋之投資約定既然持續一年，然就被 告許國朋所提出之說明，其於107年6月26日直至108年1月2 日間，均無為原告操作之紀錄，而其留存於其郵局帳戶之 100萬元最後一筆提領為107年6月3日。並核之其匯入母親之 中國信託帳戶400萬元於投資期間內並無任何動支紀錄，則 107年6月3日間直至107年6月25日之替原告操盤資金，係從 何而來？而若真如被告許國朋所述，其有替原告操盤，但其 將於上開期間內近半年多未替原告為任何之操盤，亦與其所
述有相違背。
⑹、由上所述，被告許國朋自陳運用資金之方式與替原告操盤期 貨指數等情，均缺乏相關證據可資證明，且其如何運用原告 交付予其之金額為本件如被告許國朋所稱被證一之期貨投資 操盤，被告許國朋所述亦難作為對其有利之認定。足認被告 許國朋並未為其在本件所稱之操盤行為。
⑺、原告既然與被告許國朋為請被告許國朋代為操盤之約定，被 告許國朋未為操盤，屬債務不履行，其係屬於可歸責於被告 許國朋之事由致給付不能，雖原告並未於書狀中表明解除契 約（因本件兩造之繼續性契約業已到期，並無終止之問題） ，然其書狀中表明依據委任法律關係請求給付如聲明欄之金 額，當可解釋其以起訴狀為解除契約之意思表示。又解除契 約後，因本件被告許國朋係未履行兩造約定之代為操盤，依 據前開規定，被告許國朋本負有返還原告所投資全部款項予 原告之義務，扣除被告許國朋前已返還之66萬元，原告請求 被告許國朋應返還434萬元為有理由。
㈢、原告請求被告許金山依據其承諾應給付434萬元：１、原告請求被告許金山依據其於108年1月25日之錄音，業已承 諾給付原告451萬，認被告許金山應依照契約法律關係給付 原告434萬云云。
２、當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即 為成立。附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力 。民法第153條、第99條第1項定有明文。３、原告提出108年1月25日之錄音譯文內容，用以證明有前開之 事實，當日之對話內容如下：原告：因為我們之前大家太過 隨便造成大家現在的誤解，今天早上阿朋有精算了，他就是 要451萬給我，有匯51萬給我了，現在是說四佰萬讓他開本 票。被告許金山：不用啦，文峰兄，我跟你說一句話參考啦 ，憑一個信用，我有去跟人調錢，如果調有下禮拜就和你全 部算清了，本票不用開了。原告：為什麼不用開本票？被告 許金山：你會信用我一個禮拜嗎？原告：不是啦本票開了， 到現在作個截止，…。被告許金山：恩？原告：因為開本票 和你錢給我一樣意思阿，一個截止，既然451萬確定，400萬 看你要開幾張隨便你開，好不好。被告許國朋：阿伯我們真 的有向人調錢，說不定今天就有消息了。被告許金山：我在 等候晚上的消息，什麼時候要匯過來而已。…被告許金山： 我就是跟我兒子說一句話，堅持不可以開，我就一個禮拜跟 你算，你也不用緊張。…被告許金山：恩，對阿，一個信任 度啦。原告：這樣OK？就是說你答應這樣一個禮拜過年前， 1月31號，應該一個禮拜。被告許金山：我過年前會和你處
理。原告：這樣OK？被告許金山：OK啦。（見本院卷第39至 43頁）
４、此一對話內容，可知經被告許國朋當天經算後，被告許國朋 尚須給原告451萬元，而協調是係由被告許國朋支付，原告 要求被告許國朋簽立支票之時，被告許金山告知不用簽立， 如果有調到錢的話，會和原告算清楚。就此一部份而言，被 告許金山所述之內容，係以其有調到錢為前提，被告許金山 之承諾是附有停止條件的，是以，該契約之成立前提為基於 被告許金山有調到錢，並非被告許金山直接承諾還錢。又其 後續對話內容，係以一個禮拜後再與原告清算，和原告處理 ，並非答應原告一個禮拜就會給付其451萬。而被告許金山 是否有調到錢，是屬於對於原告有利之契約成立事實，原告 並未舉證證明，且並無其他證據證明被告許金山有向其他人 調到錢要交給原告，故該契約並未因此成立，原告當不能主 張契約成立而向被告許金山請求要給付其434萬元。㈤、又被告許金山既無與原告成立契約，原告當不能依契約法律 關係向被告許金山請求，又被告許金山既無與原告成立任何 契約，原告此部分請求無理由，既無理由，其以不真正連帶 債務請求被告許國朋與許金山給付434萬元且其中一人給付 後另一人免給付義務本身，並不能成立，而係應由被告許國 朋依據解除契約後之返還義務單獨負返還責任。五、綜上所述，本件原告依民法第184條第1項前段及同法第185 條之侵權行為，請求被告2人連帶給付434萬元及自起訴狀送 達翌日起按週年利率百分之5計算之利息，因本件並非共同 侵權行為或侵權行為，為無理由，不應准許。再依契約法律 關係請求被告許國朋、許金山以不真正連帶債務給付原告 434萬元，僅就被告許國朋部分為有理由，其餘部分為無理 由，應予駁回。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規 定或契約另有訂定外，依左列之規定：⑵、受領之給付為金 錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2款 定有明文。本件原告以契約法律關係請求返還434萬元，其 交付之時間點為107年1月10日，有彰化銀行匯款回條聯存卷 可佐（見本院卷第21頁），是原告請求自起訴狀繕本送達翌 日，為被告許國朋收受起訴狀之108年8月19日（見本院卷第 72-1頁）之翌日即108年8月20日按年息百分之五計算之利息 ，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無 涉，爰不一一論列，併此敘明。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行與免予假執行，就原
告勝訴部分，經核並無不可，爰分別酌定相當之金額准許之 。至原告敗訴部分，因假執行之聲請失所附麗，應予駁回。九、據上論結，本件原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第78條、第85條第2項、第390條第2項判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 唐一侼
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 109 年 8 月 31 日
書記官 黃妍爾
, 台灣公司情報網