臺北高等行政法院判決
108年度原訴字第10號
109年7月30日辯論終結
原 告 高金生
訴訟代理人 黃健弘律師
被 告 花蓮縣秀林鄉公所
代 表 人 王玫瑰（鄉長）
訴訟代理人 許正次律師
李韋辰律師
鄭道樞律師
參 加 人 鄭秀慧
訴訟代理人 吳欣陽律師
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服花蓮縣政府中華民國
108年8月7日108年訴字第24號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：花蓮縣秀林鄉○○○段000及000-0地號土地（ 為山坡地保育區農牧用地，以下合稱系爭土地），前經被告 准予參加人設定耕作權（下稱前處分），並經參加人於民國 10 4年11月20日向花蓮縣花蓮地政事務所完成耕作權登記。 原告於106年10月25日向被告申請撤銷前處分。因被告逾越 訴願法第2條第2項規定的2個月處理期間，未為准駁決定， 於是原告提起訴願。花蓮縣政府以107年11月21日107年訴字 第14號訴願決定，命被告應於訴願決定書送達翌日起1個月 內為准駁處分（下稱前訴願決定）。被告以108年1月29日秀 鄉經字第1070029131號函駁回原告的申請（下稱原處分）。 原告不服，經訴願決定駁回後，提起本件行政訴訟。二、原告起訴主張及聲明：
㈠訴外人高○玉原提出訴外人高○次、高○成、陳○花簽署的 「原住民保留地四鄰證明書」，向被告申請系爭土地的耕作 權登記，但因高○玉受配面積已逾法定上限，無法通過審核 。參加人未經上開四鄰證明人的同意，基於偽造私文書的犯 意，在上開四鄰證明書上將現使用人「高○玉」塗改為「鄭 秀慧」，持以向被告申請系爭土地的耕作權登記，並獲得前 處分。參加人上述偽造文書犯行，已經臺灣花蓮地方法院10
6年度原訴字第65號、臺灣高等法院花蓮分院107年度原上訴 字第47號及最高法院108年度台上字第3229 號判決有罪確定 。被告以上開偽造的四鄰證明書作成前處分，已構成行政程 序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第9款的 事由，原告申請程序再開自屬有據。
㈡系爭土地是原告與父親高福來於60年間耕作、種植果樹使用 ，依108年7月3 日修正前的原住民保留地開發管理辦法（下 稱修正前開發管理辦法）第8 條規定，原告非不得向被告申 請設定耕作權，依最高行政法院106年度判字第211 號、103 年度判字第365號、104年度判字第541 號判決及改制前行政 法院69年判字第234 號判例意旨，被告作成前處分，已損害 原告的權利或法律上利益。原告僅是申請被告重開行政程序 ，並撤銷前處分，而非請求被告准許原告就系爭土地設定耕 作權，被告主張原告不可能登記為系爭土地的耕作權人，不 是法律上的利害關係人等等，應不可採。又縱認原告受配的 公有原住民保留地已逾受配面積的上限，依修正前開發管理 辦法第10條規定，原告的配偶亦為原住民，仍得申請，顯見 原告為前處分的法律上利害關係人。
㈢原告前對參加人提出偽造文書的告訴，於106年10月25 日向 被告請求撤銷前處分時，尚未經刑事判決確定，直至108 年 10月23日參加人行使偽造私文書罪判刑確定，原告自該時起 始能依行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條 第1項第9款規定，請求程序再開，未逾行政程序法第128 條 第2項所定期間。縱如參加人所指，原告於105年9 月間即知 悉四鄰證明書有偽造情形，但原告於知悉後，隨即於105年9 月7日向被告申訴，請求被告「檢討花蓮縣秀林鄉○○段OOO 及OOO-O 土地修正為合法之申請對象」，也有請求程序再開 的意思，未逾行政程序法第128條第2項所定期間。 ㈣修正前開發管理辦法第20條第1 項所謂「傳統淵源關係」， 依同辦法第15條規定，以「原受配戶」內的三親等內原住民 為要件。參加人之母高○玉未曾受配系爭土地，參加人不能 依第20條第1項規定取得系爭土地的耕作權，而須符合同辦 法第8條第1款規定，但參加人沒有在系爭土地開墾完竣的事 實，卻持偽造的四鄰證明書，欲證明其長久以來在系爭土地 上耕作，致被告誤認參加人符合修正前開發管理辦法第8條 、第10條及第20條規定，作成前處分，故可認該不實的四鄰 證明書，足以影響前處分的合法性。再者，即便參加人是依 第20條第1項規定取得系爭土地的耕作權，參加人提出所偽 造的四鄰證明書即為其是否具有「傳統淵源關係」的審查依 據。若被告無須參酌四鄰證明書，何須要求參加人提出，被
告主張：四鄰證明書不在審查範圍內，縱屬偽造，亦不影響 前處分的合法性等等，自不足取。
㈤聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應依原告106 年 10月25日的申請，准予重開行政程序，並作成撤銷參加人就 系爭土地設定耕作權登記的行政處分。
三、被告答辯及聲明：
㈠依修正前開發管理辦法第10條規定，個人受配面積有其上限 。原告前已受配取得10筆原住民保留地，扣除不須計入部分 ，已受配3.035543公頃的耕作權土地及1.19607 公頃的農育 權土地，相當於受配5.0000000 公頃農育權土地，顯已逾越 個人可受配面積的上限。又原告也在四鄰證明書證明系爭土 地的現使用人為高○玉，可認原告無繼續利用系爭土地的事 實。故原告不可能申請成為系爭土地的耕作權人。原告應非 前處分的法律上利害關係人。
㈡依行政院原住民族委員會公布的「地方政府辦理原住民保留 地設定耕作權之標準作業程序」、「地方政府辦理原住民保 留地設定耕作權之流程說明」，四鄰證明書不是申請耕作權 設定的應備文件，如申請人提出，被告也只是作為參考，不 是被告作成前處分的基礎。縱將偽造的四鄰證明書剔除，對 前處分亦無影響，無程序重開的必要。
㈢系爭土地是被告依修正前開發管理辦法第20條規定辦理公告 改配，並由高○玉申請，因高○玉受配土地面積已達法定上 限，於是變更以參加人即高○玉之女申請。因該案僅有參加 人一人提出申請，且參加人為○○村居民，並為土地清冊記 載之使用人高福來的二親等親屬，具傳統淵源關係，亦未受 配原住民保留地，無拋棄土地記錄；再者，系爭土地不是土 地法第14條及水利法第83條不得私有的土地，無設定他項權 利或出租，亦無土地權利糾紛情形，經被告審核及土地權利 審查委員會同意後，作成前處分，與修正前開發管理辦法第 8條第2項、第15條及第20條規定並無不合。至於參加人在系 爭土地上有無開墾及長期間耕作使用事實，並非被告分配系 爭土地時所應審查及准駁的依據。
㈣聲明：原告之訴駁回。
四、參加人的陳述及聲明：
㈠系爭土地長年以來由高福來耕作，高福來於103年2月6 日死 亡。高○玉與原告為姐弟，均為高福來的法定繼承人。高福 來於過世前即申請系爭土地的耕作權，準備於取得後由高○ 玉繼續承作，但尚未取得即已過世。故原告與高○玉約定由 高○玉家族申請取得系爭土地的耕作權，原告並簽署四鄰證 明書，實行上述約定。高○玉提出申請後，經被告告知受配
面積已逾法定上限，是否循例依修正前開發管理辦法第8 條 規定改由子女申請。高○玉同意，並交辦參加人處理，才將 四鄰證明書上高○玉的姓名改為鄭秀慧，以憑辦理登記。原 告知悉高○玉家族申請取得系爭土地的耕作權後，竟然反悔 ，並提起刑事告訴。
㈡原告於高福來去世前已取得多筆土地，加上繼承所得，受配 土地面積已逾法定上限，亦不能申請登記為系爭土地的耕作 權人。前處分僅是影響原告利用系爭土地的經濟上利益，尚 難認其權利或法律上利益受影響。況原告於分割高福來遺產 時，已同意由高○玉家族接續系爭土地申請設定耕作權，並 於103 年間簽署以高○玉為申請人的四鄰證明書，縱前處分 遭撤銷，亦應回復由高○玉為申請人的狀態。
㈢原告於105年12月29 日以書面向被告申請複印前處分相關卷 宗，被告以106年1月10日秀鄉經第1050028302號函檢附參加 人申請耕作權登記的相關資料給原告，原告於該時起即得就 四鄰證明書有所主張，卻遲至106年10月25 日始請求程序重 開，已罹於行政程序法第128條第2項所定救濟期間。 ㈣系爭土地由高福來於79年3月26 日前開墾完竣自行耕作，高 福來於103年2月6 日死亡，高○玉接續耕作，並由其女兒申 請登記耕作權，於法並無不符。又原告簽署兩次四鄰證明書 ，表示同意由高○玉家族申請取得系爭土地耕作權，其原意 為證明高○玉是系爭土地的使用人，與被告認定參加人是以 使用人三親等的親屬身分申請而符合規定，尚無出入。四鄰 證明書並非申請耕作權的必要文件，縱無四鄰證明書的存在 ，亦不足以動搖前處分的合法性。
㈤聲明：原告之訴駁回。
五、前開事實概要欄所載事實，有被告104年8月5日秀鄉經字第1 040016340號公告、設定登記申請審查清冊（原處分卷第 79 -81、103-105頁）、系爭土地登記第二類謄本、原告106年 10月25日申請書、前訴願決定、原處分及訴願決定（本院卷 第23-25、51-52、57-67、77-84頁）在卷可證。六、本件爭點為：
㈠原告提起本件課予義務訴訟，是否符合實體判決要件？ ㈡如上述爭點為肯定，則原告申請程序再開，是否具備法律上 利害關係？是否符合行政程序法第128條第2項程序再開的期 限規定？是否符合行政訴訟法第273條第1項第9 款、行政程 序法第128條第1項第3款的事由？
㈢如上一爭點為肯定，參加人是否符合修正前開發管理辦法第 8條第1款、第2款、第20條第1項規定有關設定耕作權登記的 要件？
七、本院的判斷：
㈠原告提起課予義務訴訟，不符合「依法申請」的實體判決要 件：
⒈行政程序法第117 條規定：「違法行政處分於法定救濟期間 經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級 機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一 、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119 條所列信 賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴 利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」第121條第1項規定 ：「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有 撤銷原因時起2 年內為之。」依此，原處分機關就其所為的 違法行政處分，雖已經過法定救濟期間，具有形式存續力， 仍得本其職權自為撤銷，僅是此撤銷權的行使，須衡酌信賴 利益與公益孰輕孰重，且受2 年除斥期間的限制。行政機關 是否依行政程序法第117 條規定行使撤銷權，原則上委諸行 政機關的裁量，與行政程序法第131 條規範的公法上請求權 有別，自亦無該條消滅時效規定的適用。又此一撤銷權，不 同於同法第128條規定：「（第1項）行政處分於法定救濟期 間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人 得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關 係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由 者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實 事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新 事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者 為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以 影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間 經過後3 個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發 生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不 得申請。」第128 條是規範處分相對人或利害關係人於符合 一定要件下，得請求行政機關重開行政程序，作成撤銷、廢 止或變更已具形式存續力之行政處分的公法上請求權，與第 117 條撤銷權是原處分機關依職權行使的形成權性質不同。 人民自不得僅以行政程序法第117 條為依據，向行政機關申 請撤銷、廢止或變更行政處分。
⒉行政訴訟法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其 依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違 法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關 應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所定「 申請」的要件，是因人民是否行使其公法上請求權為其自由 ，主管機關自不得在其申請前為給付。本件原告106年10 月
25日申請書，是以參加人沒有在系爭土地耕作的事實，卻以 不實的四鄰證明書申請耕作權登記，已經檢察官提起公訴等 為由，主張前處分為違法的行政處分，請被告依行政程序法 第117條規定撤銷前處分（原處分卷第383頁）。其申請書中 沒有主張適用行政程序法第128 條規定，或敘明任何有關程 序再開的法定事由。故就行政程序法第128 條程序再開部分 ，原告尚無依法申請且經合法訴願程序，與行政訴訟法第 5 條課予義務訴訟的要件不合，而不合法。
㈡即便認為原告106年10月25 日的申請書有申請程序再開的意 思，原告也不是前處分的法律上利害關係人，不符合程序再 開的法定要件：
⒈依行政程序法第128 條規定申請程序重開，僅相對人或利害 關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更已具形式存續力 的行政處分。所謂利害關係人，是指法律上的利害關係人， 即因行政處分致其權利或法律上利益遭受損害之人（最高行 政法院106年度判字第211號判決參照）。若僅具經濟上、情 感上或其他事實上的利害關係則不屬之。
⒉108年1月9日修正前山坡地保育利用條例第37 條規定：「山 坡地範圍內山地保留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地 上權或承租權。其耕作權、地上權繼續經營滿5 年者，無償 取得土地所有權，除政府指定之特定用途外，如有移轉，以 原住民為限；其開發管理辦法，由行政院定之。」依此授權 ，修正前開發管理辦法第10條規定：「（第1 項）原住民依 前2 條規定申請設定耕作權或地上權，其面積應以申請時戶 內之原住民人口數合併計算，每人最高限額如下：一、依第 8條設定耕作權之土地，每人1公頃。二、依前條設定地上權 之土地，每人1點5公頃。（第2 項）前項耕作權與地上權用 地兼用者，應合併比例計算面積。（第3項）依前2項設定之 土地權利面積，不因申請後分戶及各戶人口之增減而變更； 其每戶面積合計不得超過20公頃。但基於地形限制，得為百 分之10以內之增加。」又原住民族委員會105年9月12日原民 土字第10500517182 號函：「核釋原住民保留地開發管理辦 法第10條第2 項規定，申請人僅申請設定耕作權或農育權， 得將另一權利未申請之額度換算至得設定面積。按原住民保 留地開發管理辦法第10條第1 項規定，原住民得申請設定耕 作權1公頃及地上權（農育權）1點5公頃，同條第2項規定， 耕作權與地上權（農育權）用地兼用者，應合併比例計算面 積。依其立法意旨，每人均具有申請耕作權及地上權（農育 權）之面積額度，故倘申請人僅申請設定耕作權或地上權（ 農育權）單一他項權利，亦得將另一權利未申請之額度換算
至得設定面積。至計算方式，採下述合併比例換算公式辦理 ：㈠農育權設定面積上限＝1.5＋（1－耕作權設定面積）× 1.5。㈡耕作權設定面積上限＝ 1＋（1.5－農育權設定面積 ）÷1.5。」均與108年1月9日修正前山坡地保育利用條例第 37條規定意旨無違，得為本院所適用。據此，原住民設定耕 作權的土地受配面積最多為2公頃（即地上權為0公頃）；設 定地上權的土地受配面積最多為3公頃（即耕作權為0公頃） 。
⒊原告雖主張：前處分撤銷後，原告得向被告申請設定耕作權 ，前處分難謂對原告權利或法律上利益無影響等等。但原告 於前處分作成前已受配花蓮縣秀林鄉○○○段000地號（845 .85平方公尺）、OOO地號（11070.03平方公尺）、○○○段 OOO地號（12929.55平方公尺）及OOO地號（5510平方公尺） 合計3.035543公頃的耕作權土地，有原住民土地管理系統可 以證明（本院卷第157-165 頁），已逾設定耕作權的土地受 配面積2公頃的上限，依修正前開發管理辦法第10 條規定， 原告不可能申請取得系爭土地的耕作權。
⒋修正前開發管理辦法第8條及第9條有關原住民申請設定耕作 權及地上權登記的規定，已於108年7月3 日配合山坡地保育 利用條例第37條的修正而刪除。山坡地保育利用條例第37條 規定的修正理由表示：「原住民依原條文及其授權訂定之原 住民保留地開發管理辦法（下稱原開辦法）第8條、第9條、 第12條規定申請設定原住民保留地耕作權或地上權，繼續經 營滿5 年取得所有權。考量該等土地或於原開辦法施行前早 已由原住民開墾完竣並世代使用，或已完成造林、居住使用 ，該辦法發布施行後，復規定其應先設定耕作權或地上權滿 5年，方能取得所有權，實不盡合理，爰刪除繼續經營滿5年 之限制，將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助 原住民辦理所有權之移轉登記。」故108年7月3 日修正後的 原住民保留地開發管理辦法（下稱修正後開發管理辦法）已 無申請取得耕作權或地上權的規定，縱前處分經撤銷，依修 正後開發管理辦法規定，原告也不可能申請成為系爭土地的 耕作權或地上權人。
⒌修正後開發管理辦法第10條規定：「（第1 項）原住民申請 無償取得原住民保留地所有權，土地面積最高限額如下：一 、依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法 劃定為農業區、保護區，並供農作、養殖或畜牧使用之土地 ，每人1 公頃。二、依區域計畫法編定為林業用地或依都市 計畫法劃定為保護區並供作造林使用之土地，每人1點5公頃 。三、依法得為建築使用之土地，每戶零點1 公頃。四、其
他用地，其面積由中央主管機關視實際情形定之。（第2 項 ）原住民申請無償取得前項第1款及第2款土地得合併計算面 積，其比率由中央主管機關定之。但基於地形限制，得為百 分之10以內之增加。」其修法理由表示：「…刪除原條文第 10條設定耕作權或地上權之面積最高限額規定。二、……考 量土地資源是有限的，訂定面積最高限額符合公平性原則， 且有助土地合理利用，爰有必要訂定相關規範。……五、考 量原住民每人均具有申請取得第1項第1款及第2 款土地之面 積額度，故倘原住民僅申請取得第1項第1款或第2 款土地， 得將另一款未申請之額度換算至得取得之面積，爰修正第 2 項文字，至其面積計算方式可參酌原住民族委員會105年9月 12日原民土字第10500517182 號令所定換算公式辦理。」第 17條第1 項規定：「原住民符合下列資格條件之一者，得申 請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行 前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內 有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者 為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權 或農育權。」依此，原告前已受配花蓮縣秀林鄉○○○段00 0地號（845.85平方公尺）、000地號（11070.03平方公尺） 、○○○段000地號（12929.55平方公尺）及000地號（5510 平方公尺）合計3.035543公頃的耕作權土地，均得申請無償 取得原住民保留地所有權，且已逾無償取得原住民保留地所 有權農牧用地土地面積的最高限額2 公頃，故原告依修正後 開發管理辦法規定，也無法再申請成為系爭土地的所有權人 。
⒍原告雖主張：縱認原告受配公有原住民保留地已逾開發管理 辦法第10條受配面積的上限，但仍得由具原住民身分的配偶 莊玉容申請取得系爭土地的所有權等等。但原告的配偶並非 本件訴訟的當事人，基於原告與其配偶為各自獨立的權利主 體，原告的配偶是否因前處分而受有權利或法律上利益的侵 害，無法作為認定原告是否為法律上利害關係人的基礎。因 此，縱認原告的配偶為前處分的法律上利害關係人，也不能 以此認定原告亦為前處分的法律上利害關係人。原告此部分 主張，仍不足對其為有利的認定。
⒎原告再主張：系爭土地實際上由其耕作利用等等，但原告及 訴外人高○次、高○成及陳○花出具給參加人母親高○玉的 四鄰證明書原載明：「上開標示土地（即系爭土地），確係 現使用人高○玉於民國63年自住、自耕、自營造林至今未曾 中斷，並無非法轉讓之情事及任何糾紛，如有不實願負法律 責任，特此證明」（原處分卷第69頁），則原告是否實際使
用系爭土地即有疑義。又原告依開發管理辦法規定，不可能 登記為系爭土地的所有權人、耕作權人或地上權人，已詳如 上述，縱原告就系爭土地仍有利用，也僅是經濟上或事實上 的利益，而非權利或法律上利益。原告不是前處分的法律上 利害關係人，不得依行政程序法第128 條規定申請程序再開 。
㈢原告既不具備提起課予義務訴訟及申請程序再開的法定要件 ，則參加人是否符合修正前開發管理辦法第8條第1款、第 2 款及第20條第1 項規定有關設定耕作權登記的要件，即無審 究必要。
㈣本件判決基礎已經明確，當事人其餘攻擊、防禦方法均與判 決結果不生影響，無逐一論述的必要，併予敘明。八、結論：原告提起課予義務訴訟，請求本院判命被告應依原告 106年10月25 日的申請，准予重開行政程序，作成撤銷前處 分的行政處分，併撤銷訴願決定及原處分，既不合法，也無 理由，應予駁回。
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日 臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張國勳
法 官 孫萍萍
法 官 楊坤樵
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
└──────────────────────────┘
中 華 民 國 109 年 8 月 20 日 書記官 何閣梅