臺北高等行政法院判決
107年度年訴字第119號
109年7月23日辯論終結
原 告 林雪肌（蔡籐雄之承受訴訟人）
蔡秉真（蔡籐雄之承受訴訟人）
蔡森暉（蔡籐雄之承受訴訟人）
蔡秉倫（蔡籐雄之承受訴訟人）
謝添富
張德傑
趙磁生
原 告 兼
共 同
訴訟代理人 邢越 律師
劉龍飛律師
被 告 國防部
代 表 人 嚴德發（部長）
訴訟代理人 張鈞翔
劉素伶（兼送達代收人）
陳威浩
上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服行政院
如附表一所示訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
1.按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經
被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「原告於判 決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者， 不在此限。」行政訴訟法第111條第1項、第113條第1項定有 明文。查本件原告起訴時所列先位訴之聲明第2項：「2.命 被告國防部應依民國107年6月21月公布，同年6月23日及7月 1日施行前之陸海空軍軍官士官服役條例所審定之項目及金 額，作成給付原告等退除給與等項之處分，以及107年7月1 日起至支付日止與差額，均按年息5%計算之利息，並通知支 付機關照付。」及列為備位聲明第2項：「2.命被告國防部 應就原（後）處分不利於原告之部分，依原告之主張作成更 正處分，及107年7月1日起至支付日止與差額，均按年息5% 計算之利息，並通知支付機關照付」部分，除經本院調查闡 明後，由原告再據以更正而以附表二訴之聲明欄所示第2項 部分為請求部分外（此並經被告同意在卷，本院卷2第335至 339頁之筆錄），其餘部分則經原告減縮而撤回不再主張（ 本院卷2第7頁之筆錄），且與公益維護無礙，自生合法撤回 之效力，合先敘明。
2.又本件原告蔡籐雄於起訴後死亡（本院卷2第199頁），並經 繼承人林雪肌、蔡森暉、蔡秉倫、蔡秉真共同於109年5月26 日具狀聲明承受訴訟（本院卷2第193至197頁），核無不合 ，亦予指明。
二、事實概要：
原告前經被告以附表一「前核定字號」欄所示函（下合稱前 核定），分別核定退伍並核給退休俸等退除給與在案（退伍 生效日期暨核定年資詳見附表一）。嗣被告依107年6月21日 制定公布、107年7月1日施行之陸海空軍軍官士官服役條例 （下稱服役條例）第26條、第46條等規定，各以附表一「原 處分字號」欄所示函及所附已退軍職人員退除給與重新計算 表（退休俸）（下合稱原處分）分年調整原告自107年7月至 117年6月及117年7月起之退除給與。原告均不服，遞經行政 院駁回訴願（附表一編號5所示者，雖僅針對原處分字號欄 括弧內者提起訴願，基於前所列處分乃被告後續據以更正者 ，應認均有經訴願），遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
(一)國家財政並未破產、政府若依法負最終支付保證責任，自 不生退撫基金危機，服役條例並無修法之必要性及正當性 ，且原告均已退伍除役，退除給與請求權之構成要件事實已 經完全實現，退除給與之種類經審定後，不得以任何理由片 面變更，服役條例溯及適用於原告，違反信賴保護原則、禁 止法律溯及既往原則及正當法律程序，且違反憲法增修條文
第10條第9項之制度性保障，被告未待原告申請或經原告同 意，即主動重新計算原告退除給與，毫無法律依據。(二)原處分第2頁有關「重新計算說明」的內容，並非法律、法 規命令或行政規則，被告應不得據以取消原告（原告劉龍飛 部分除外）經核定退休後，多年以來均有實際支領的補足退 除給與差額（即原處分A6欄位所示，亦即服役條例施行細則 第27條第1項第1款後段名為「中少將補足退除給與差額」者 ，下稱系爭給與差額），且國防委員會審查修正前服役條例 （按指84年8月11日制定公布、86年1月1日施行者）第39條 第1項「其他各項補助」時，特於說明欄中增加第2款，將「 將級軍官退休俸差額補助」法制化，且由原處分第2頁「重 新計算說明」中，亦記載85年12月31日以前退伍仍得列計補 足退除給與差額，均可見原本即應將系爭給與差額納入，並 非憑空例外發給85年以前退伍者；另服役條例第26條第3項 附表四中註記2，亦有規定將補足退除給與差額納入退除待 遇合計數額，確屬原告退休俸一部分，被告依該條規定自應 列計為分10年調降的退除給與範圍，不得拒絕列計且不予給 付。至服役條例施行細則第27條亦有明白列計系爭給與差額 為退除給與內涵，且該規定不得違反上開母法規定，應僅解 為在補充服役條例第28條第1項之採計及例外不採計實物代 金與眷屬補助費，並不得引為系爭給與差額立即歸零之依據 ；另服役條例第48條於107年6月21日修正公布之理由說明中 ，雖稱將級軍官退休俸差額補助等規定，將配合檢討取消， 亦在指未來，並非服役條例修正施行之日，況修正理由說明 並非法律本文，未經立法院再行修法，亦不得執行，故被告 逕將原告前有領取的系爭給與差額及將級主官特別費（下稱 將官特別費）均歸零，毫無依據，顯然違法。
(三)又原告謝添富實際服役年資為35年8月29日，原處分僅核計 年資35年7月、俸率86.17%，短計退撫新制施行前（下稱退 撫舊制）且未經前核定採計的服役年資1個月又29日（應以2 個月計，下稱系爭舊制年資），應有誤算，且原告謝添富於 退撫舊制時期，並無須繳付退撫基金的規定，修正前服役條 例第37條第1項規定，亦係將舊制年資不滿1年之畸零數併入 新制年資計算，並不生繳付退撫基金問題，故原告謝添富遭 短計的前開退撫舊制服役年資，應不屬服役條例第29條第5 項規定所指「未依規定繳付退撫基金」、不得採計的情形， 被告主張應無理由。另原告劉龍飛於85年9月1日退伍，屬退 撫舊制人員，退除給與俸率應依服役條例第26條第1項第1款 之附表一核定為86%，被告誤用同條第2項之附表三及第3項 附表四為核定，顯屬違法等語。
(四)並聲明：如附表二所示。
四、被告則以：
(一)本件針對原告退除給與重新計算，乃依服役條例規定且係就 107年7月1日後發生退休俸所得，才有重新計算的效力，並 未及於以前之退除給與，關於107年7月1日退除給與的核發 ，應屬新法規施行後繼續存在之事實或法律關係，並非溯及 既往，且本次修法規定之變動確有年金永續之公益考量，衡 酌其所欲達成之公益及退伍或在職現役軍人應受保護之信賴 利益，應認本次修法後重新計算退除給與未逾越必要合理之 程度，未違反信賴保護原則及比例原則。
(二)又國軍各項退除給與均須有法律依據，基於服役條例第3條 第4款規定，並未將系爭給與差額及特別費納入退除給與範 疇，故修法後即不再列計，且服役條例施行細則第27條第1 項第1款亦明載不予採計，所指的不予採計，與本文的代金 、補助費毫無關聯，而是指該項1、2款所列給與都不予採計 。至服役條例附表四註記2所載之退除給與差額，並非指「 中少將補足退除給與差額」（即系爭給與差額），而係指修 正前服役條例第37條針對退撫舊制年資不滿1年之畸零數， 應併入新制年資，若因此產生差額時應採利於當事人方式， 故須依修正前服役條例第39條第2項所補足的差額，此即為 服役條例施行細則第27條第1項第1款前段所指「退撫新制施 行後之退除給與差額」（但針對此給與是否列計為修正前給 與基準計算的數額，被告仍係優先適用母法即服役條例第26 條附表四註記2之規定而計入原處分A1欄位中），且前述修 正前服役條例第39條第2項規定，並非針對系爭給與差額所 為規定（原告所述應在規定範圍之見解，僅係被告內部曾有 的不同意見）。再者，針對85年12月31日前退伍中少將所支 領補足退除給與差額（即原處分A6欄）未經排除，乃因修正 前服役條例第39條第1項原本已明定適用退撫舊制而退伍者 ，仍按原規定支給，此規定且於服役條例此次修正後於第26 條第1項等規定仍保留，另由服役條例施行細則第27條第1項 第1款僅對退撫新制施行後退伍者才不予採計，反面亦可見 適用退撫舊制退伍者，不在修正後不予核發之列。(三)另原處分A3欄所列將官特別費，乃前於42年12月行政院修訂 「軍公人員待遇辦法」時，為統一軍職主管職務、文職人員 待遇而比照調整時，就軍職正副主官（管）並得酌支特別費 ，並經行政院49年9月19日以台49歲四字第1493號令核准， 嗣後並更改而針對102年1月1日後核定退伍者，不再發給； 而102年1月1日前退伍而仍支領將官特別費者，則基於此次 服役條例修正並未將此明文列入退除給與範疇，被告在此次
調整時機乃不再列計發放。故原告仍請求發給系爭給與差額 、將官特別費，已欠缺法律依據，並無理由。
(四)此外，原告謝添富於85年12月31日以前任官，並於107年6月 30日以前退伍除役，服現役年資超過35年，退伍時未採計已 發還86年1月1日起繳納退撫基金費用年資，被告業依107年7 月18日國資人力字第1070002012號函依服役條例第26條第1 項至第3項規定在原處分加以列計，但系爭舊制年資部分， 依服役條例第29條第5項規定屬於未依規定繳付退撫基金之 服役年資，並不得採計，被告於原處分未予列計，並無違誤 。至於原告劉龍飛所指原處分（附表一編號6所示）有將其 在前核定所核定俸率更改為較低者，應屬誤解，被告僅係為 依服役條例第26條第3項規定計算「依本條例修正施行後給 與基準計算之退休俸」內容，表明計算所據俸率，並無涉變 更前核定有關其俸率的核定結果，原處分並無錯誤等語，以 資抗辯。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
五、本件如事實概要欄所示事實，除下述所示爭點外，其餘為兩 造所不爭執，並有前核定（本院卷1第361至362頁、第367至 368頁、第373至374頁、第379至380頁、第385至386頁、本 院卷2第313至315頁）、原處分（本院卷1第141至143頁、第 165至171頁，第183至185頁、第195至201頁，第213至215頁 ，第239至241頁，第257至259頁、第275頁至281頁，第283 至287頁）、訴願決定（本院卷1第53至59頁、第61至65頁、 第67至71頁、第73至89頁、第91至105頁、第107至113頁、 第117至131頁、第133至139頁）影本等件在卷可稽，堪認與 事實相符。而兩造既以前詞爭執，則本件所應審究之主要爭 點厥為：1.原處分所據法律，有無違反法律禁止溯及既往原 則、信賴保護原則、比例原則、正當法律程序，或違反憲法 增修條文第10條第9項關於軍人制度性保障等而牴觸憲法？ 2.被告在服役條例於107年7月1日修正施行前，事實上有支 原告之系爭給與差額、將官特別費，是否仍在服役條例第26 條第1項所規定退除給與範圍內？原處分未予列入退除給與 並據以計算，是否違法？原告訴請撤銷原處分及訴願決定， 是否有據？原告仍請求被告各按月給付其等如附表二所示訴 之聲明第2項所列數額的系爭給與差額（原告劉龍飛未請求 此部分）、將官特別費，是否有理？3.原告謝添富的系爭舊 制年資，是否屬於應列入服役條例第26條第3項所規定「本 條例修正施行後給予基準計算之退休俸」而計算之範圍？被 告未予列計（僅針對如附表一編號2所示原處分），是否違 法？4.原告劉龍飛主張如附表一編號6所示原處分B1欄係違
法而訴請撤銷，是否有理？其以附表二編號6所示訴之聲明 第2項，另單獨請求被告給付其眷屬實物代金930元、優惠存 款利率維持18%的給與部分，是否有理?
六、本院之判斷如下：
(一)原告主張原處分所適用法律牴觸憲法，並無理由： 1.按服役條例第26條第1項規定：「退撫新制施行前、後年資 之退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下：一、退撫新制施 行前：依附表一規定及行政院核定之其他給與發給。二、退 撫新制施行後：依附表二規定發給。」第2項規定：「本條 例修正施行後退伍金、退休俸或贍養金給與基準如下（如附 表三）：一、退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級 人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，給與一點五個基 數。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率計給 ；未滿一個月者，以一個月計。二、退休俸：以退伍除役生 效日，現役同官階俸級人員服役期間最後五分之一年資之本 俸平均數加一倍為基數，其年資以月計算，畸零日數不予採 計，換算後取整數月。服役滿二十年者，應核給俸率百分之 五十五，其後每增加一年增給百分之二，但軍官核給俸率以 不超過百分之九十為限，士官核給俸率以不超過百分之九十 五為限。其退伍年資未滿一年之畸零月數，按畸零月數比率 計給；未滿一個月者，以一個月計。三、贍養金：以現役同 官階俸級人員之最後在職本俸加一倍為基數，給與百分之五 十。」第3項規定：「依本條例修正施行前給與基準計算之 每月支領退休俸、優存利息及月補償金合計數額，未超過依 本條例修正施行後給與基準計算之退休俸者，按原核計數額 發給；超過者，其二者間之差額自施行日起十年內，分年平 均調降至無差額止，調降方式如附表四。」第4項規定：「 本條例修正施行前已退伍者，其退休俸之給與，以現役同官 階俸級人員之本俸加一倍為基數內涵。但依前項規定調降差 額時，不得低於少尉一級本俸及專業加給合計數額。原支領 金額低於少尉一級本俸及專業加給合計數額者，按原支領金 額支給。」同條例第46條第5項規定：「依第二十六條第三 項規定分十年調降差額者，其優惠存款本金於第十一年發還 本人，並依第二十六條第二項標準發給退休俸。」 2.次按司法院釋字第185號解釋以：「司法院解釋憲法，並有 統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之 解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理有關 事項，應依解釋意旨為之」，依此，本院受司法院解釋所拘 束，應依解釋意旨作成裁判。
3.本件原告主張被告作成原處分所適用各該規定，有前開違反
法律禁止溯及既往原則、信賴保護原則、比例原則等，侵害 其財產權、憲法增修條文第10條第9項關於軍人制度性保障 等違憲事由者，在原告起訴後，業經司法院於108年8月23日 以釋字第781號解釋，認為服役條例「第3條、第26條第2項 第1款、第2款、第3項、第4項前段及第46條第4項第1款規定 ，無涉法律不溯及既往原則，亦與信賴保護原則、比例原則 尚無違背。同條例第26條第4項規定，與憲法保障服公職權 、生存權之意旨尚無違背。同條例第29條第2項規定，無涉 法律不溯及既往原則及工作權之保障，亦未牴觸比例原則， 與憲法保障人民財產權之意旨尚無違背。同條例第46條第5 項規定，與憲法保障財產權之意旨尚無違背。同條例第54條 第2項規定，與受規範對象受憲法保障之財產權無涉。」原 告之前開指摘，經核在司法院釋字第781號解釋理由書中， 均有予以審查並說明認定符合憲法意旨之理由（主要見理由 書參、三、四、五、七、八），依憲法第78條規定暨司法院 釋字第185號解釋，本院即應受拘束，且參據司法院釋字第 781號解釋意旨，業可認定原處分並無違憲之瑕疵，亦無就 原告指摘再行論述之必要。至於原告劉龍飛另稱陸海空軍軍 官士官退除給與優惠存款辦法規定不在司法院釋字第781號 解釋範圍云云，基於原處分適用服役條例第26條第3項規定 而重新計算部分（即原處分列為服役條例修正施行後重新計 算項目欄、退除給與分年調整（適用調整人員）欄部分）， 方屬規制力範圍，其所爭執優惠存款利率經刪減檢者，亦係 適用服役條例第26條第3項暨附表四的結果，前開規定並非 被告據以重新計算時有經適用者，故其此部分指摘，尚難認 與原處分違法性的認定有關，亦予指明。
(二)系爭給與差額、將官特別費並非服役條例第26條第1項所規 定退除給與，被告在原處分未予列計，並無違誤，且原告仍 請求被告分別按月給付如各該附表二所示訴之聲明第2項數 額的系爭給與差額、將官特別費，並無理由：
甲、關於系爭給與差額部分：
1.服役條例第3條第3、4款規定「三、退撫新制：指中華民國 86年1月1日起實施之軍職人員退撫制度。四、退除給與：指 軍官、士官退伍除役時之給與，包含下列項目：（一）退伍 金。（二）退休俸。（三）贍養金。（四）退除給與其他現 金給與補償金。（五）政府撥付之退撫基金費用本息。（六 ）生活補助費。（七）勳獎章獎金。（八）身心障礙榮譽獎 金。（九）優惠存款利息（以下簡稱優存利息）。」第26條 第1項第2款附表二說明欄第五點列載：「五、退撫新制施行 前服役，施行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前
退伍除役者之所得，應補足其差額。」第26條第3項附表四 註記欄第2點列載：「2.本條例修正施行前退除待遇合計數 額，指每月退休俸（含退除給與差額）、職務加給、月優存 利息及補償金之總和」。
2.原處分A6欄名為「補足退除給與差額」（即系爭給與差額） 者，業據被告陳明即為其前於81年5月11日報請行政院以81 年6月25日台81人政肆字第18116號函（下稱系爭行政院81年 函，本院卷1第503頁）核復的「國軍退除役將級軍官支領退 休俸補足差額給與表」所列給與，原告就此亦不爭執，並提 出其等於107年7月1日前曾經直接撥給至其等帳戶的國軍退 除役官兵俸金發放通知單，其中應發項目欄確有經列載名為 「補足安置期間顧問差額薪」（98年間，本院卷1第613頁） ，或「補足退除給與差額」（106至107年間，本院卷1第145 頁、第191頁、第233頁、第251頁、第265頁、第291頁）的 給付，可證被告於107年7月1日服役條例修正施行前，確有 發放系爭給與差額給原告的事實；除退撫舊制時即已退伍的 原告劉龍飛以外，其餘原告所陳稱被告於服役條例107年7月 1日修正施行後即不再撥給乙節，亦為被告所是認；而附表1 編號1至5所示原處分A6欄所列金額後方之說明四（即背面重 新計算說明第4點），亦有指明：「四、原補足退除給與差 額（A6），除85年12月31日退撫新制施行前退伍之中少將補 足退除給與差額外，依服役條例修正規定不予列計」。故被 告自107年7月1日起，即未繼續給付系爭給與差額與其餘原 告（劉龍飛以外）之事實，堪予認定。
3.其次，本件兩造均不爭執系爭行政院81年函乃被告給付系爭 給與差額的憑據，而細觀系爭行政院81年函內容，乃基於被 告報請所為核復，內容則記載：「主旨：所報『國軍退除役 將級軍官支領退休俸補足差額給與表』一案，請照核復事項 辦理。…的…。核復事項：查國軍退除役將級軍官支領退休 俸之標準，前由貴部函報仍維持現行規定（少、中將級退除 役將官按文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之俸額及 專業加給計算發給），並經本院於民國77年11月3日以台77 人政肆字第40975號函復准予備查在案，本案仍請以上述院 函辦理」（本院卷1第503頁），形式上被告既為系爭行政院 81年函所列載給與機關，原告以被告為請求支給對象，固有 所本，但由前開函載內容，亦可知被告前核給系爭給與差額 ，應係考量各該將官可得退休俸的數額標準，經被告報請行 政院准予備查以文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級之 俸額及專業加給計算之故，而所謂差額的補足計算，既係以 少、中將級將官法定退休俸加計至前開標準，則逾法定退休
俸至該標準間的差額性質為何，尚有不明；而當時適用的陸 海空軍軍官服役條例（於88年5月5日廢止）第4章退伍除役 之給與規定，則僅見退伍金、退休俸或贍養金，且第27條之 附表，其中說明欄所指退伍金，乃以規定基數、服役年資計 算，另加計軍眷補給；退休俸係以月薪額、服役年資計算， 另加計主副食、實物補給、軍眷補給；贍養金則係針對符合 身心障礙就養基準者之給與。以上可證系爭給與差額，應與 當時陸海空軍軍官服役條例所列退伍除役給與的退伍金、退 休俸或贍養金，確有不同。原告謂法條關於退休俸定義不明 ，應非事實。
4.再者，經進一步比對修正前（按指86年1月1日制定施行者， 即為退撫新制規定，下同）服役條例第39條第1項則規定： 「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及『其他各項 補助』，均按原規定支給。」而當時立法審查會所記載修正 要點內容，即曾指出該項所謂「其他各項補助」規定不夠明 確，故於說明欄中補註「其他各項補助包括生活補助費、子 女教育補助費、將級軍官退休俸差額補助、優惠存款利息差 額補助等。」（參照立法院公報第84卷第24期院會紀錄，本 院卷1第461至465頁）」。由此固可認定系爭給與差額，並 非修正前服役條例第39條第1項規定所指仍得按原規定支給 的「退除給與」，而應歸屬於仍得按原規定之給得「其他各 項補助」。但應釐清者，當在於此規定所謂其他各項補助的 支給對象，仍僅限於「86年1月1日服役條例施行前已退除者 」，由該條文文義或制定的立法解釋，均清楚可見僅限於86 年1月1日前退伍者，例如本件原告劉龍飛，即有該規定之適 用，其餘原告既均於86年1月1日後方退伍（詳見附表一）， 自無適用該規定之餘地。換言之，縱使被告針對其餘原告退 伍後仍有發給補助（系爭給與差額）的事實，應與修正前服 役條例第39條規定相悖，要屬被告有無其他依據或考量而決 定逕行支給、是否依法行政的問題。
5.進而，再比對服役條例於107年7月1日修正施行時，修正前 服役條例第39條條次變更為第48條，並修正規定內容為：「 中華民國59年7月1日以後退伍除役之軍官、士官，其退除給 與，比照公務人員發給退休金其他現金給與補償金；其發給 辦法及對象，由行政院定之。」立法理由則指出：「一、條 次變更。二、本條例修正施行後，已提高軍職人員退除給與 起支俸率，爰行政院81年6月25日臺八一人政肆字第18116號 函《即系爭行政院81年函》核定將級軍官退休俸差額補助之 規定將配合檢討取消。三、鑒於現行第1項至第4項有關退撫 新制施行前之支給規定已於修正條文第26條及相關附表規範
，……，爰刪除第1項至第4項及第6項規定，……。」（參 照立法院公報第107卷第74期院會紀錄）。據此可知，修正 前服役條例第39條第1項規定內容雖經刪除，但系爭給與差 額所涉及退撫新制施行前（退撫舊制）的「其他各項補助」 ，仍經移列至同條例第26條第1項第1款所指附表一規定給與 以外，另一「行政院核定之其他給與發給」項下，被告在服 役條例107年7月1日修正施行後，除核發原告劉龍飛第26條 第1項第1款附表一所示退休俸外，尚須核發其系爭給與差額 ，自係基於此規定而來；而對比同條項第2款針對退撫新制 施行後退伍所為規定，既僅規定「依附表二規定發給」，相 較於第1款尚明定加列第2類給與即「行政院核定之其他給與 發給」，文義解釋即可見屬明顯、有意的區別，而有針對退 撫新制施行後退伍者即不給付「行政院核定其他給與」之意 ，則以前述系爭給與差額即屬行政院核定發給的補助而言， 修正立法理由實在呼應、具體說明此修正規定目的，即在針 對退撫新制施行後退伍者，確立不予發給系爭給與差額的規 範，並無逾越法律規定文義而為限制的問題。另服役條例第 60條規定所授權訂定服役條例施行細則第27條第1項第1款規 定：「本條例附表四所稱修正施行前退除給與之內涵，包括 依本條例第28條第1項規定之本人及眷屬實物代金與眷屬補 助費。但有下列情形之一者，不予採計：一、退撫新制施行 後之……及中少將補足退除給與差額。」自亦符合母法即服 役條例第26條第1項第1、2款規定的本旨，應得適用。 6.又修正前服役條例第39條第2項固規定：「本條例施行前已 服役，施行後退除者，支領之退除給與，低於施行前退除者 之所得，應補足其差額。」（107年7月1日修正施行後，此 規定雖經刪除，但如前述立法理由說明，應移列至第26條第 1項第2款附表二說明欄第5點：「退撫新制施行前服役，施 行後退伍除役者，支領之退除給與，低於施行前退伍除役者 之所得，應補足其差額。」）但被告已陳明此規定應連結至 修正前服役條例第37條第1項規定：「軍官、士官在本條例 施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。但本條例施 行前之現役年資，最高採計30年，連同本條例施行後之現役 年資，合計超過35年者，仍以35年計。本條例施行前，年資 累計不滿1年之畸零數，併入本條例施行後年資計算。有關 本條例施行前後年資之取捨，應採利於當事人方式行之。」 故以補足差額作為利於當事人的方式，原因則在於退撫舊制 服役年資1年畸零數，併入退撫新制服役年資計算後，可能 因新制年資基數較低及每增1年所加發基數比例規定之不同 ，產生差額的情事而有補足差額的必要（本院卷1第642至64
3頁）；且無論如何，僅由修正前服役條例第39條2項規定（ 107年7月1日修正施行後仍可見於第26條第1項第2款附表二 說明欄第5點）內容所指差額，乃針對退撫新制施行前、後 退除給與為比較後的差額，與系爭給與差額在系爭行政院81 年函所為比較，乃針對軍職少、中將級退除役將官退除給與 、文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額及專業 加給者，顯有不同；再與前述修正前服役條例第39條第1項 制定之立法審查過程，甚至將系爭給與差額解為「其他各項 補助」性質（本院卷1第465頁），更可見系爭給與差額應無 涉修正前服役條例第39條第2項規定所圖解決的：因「退撫 新制施行前、後規定不同」，所形成退除給與差額問題。 7.此外，被告雖指陳之前給付其餘原告（劉龍飛以外）系爭給 與差額的法律依據，乃基於被告前經報請行政院核定准予備 查、續予維持的「國軍退除役將級軍官支領退休俸補足差額 給與表」，但應先予檢視者，當在於系爭行政院81年函作成 時，本屬在退撫舊制時期針對當時法規所為解釋及執行之故 ，於修正前服役條例施行後（86年1月1日起的退撫新制）， 情況即有更異而應適用修正後法律，而如前述，得依修正前 服役條例第39條第1項規定而繼續援用以作為行政院其他核 定給與之一種者，既限於86年1月1日前退伍者方得適用，如 本件其餘原告（劉龍飛以外）在86年1月1日退撫新制施行後 始退除的中少將，若再憑系爭行政院81年函請求被告給付系 爭給與差額，仍有前述是否違反修正前服役條例第39條第1 項規定的疑問。加之被告又陳明：之前系爭給與差額都是由 退除給與名冊經列載階級為中、少將者，退輔會就直接發放 到退伍時任將官的各該原告帳戶內，當時係直接撥給，並沒 有作成行政處分，所以原處分A6欄關於重新計算說明第4點 所謂不予列計，自無廢止任何之前行政處分的問題，只是告 知其等不再發放系爭給與差額（本院卷2第9頁、第333至335 頁之筆錄），觀之如附表一編號1至5所示前核定（本院卷1 第361至362頁、第367至368頁、第373至374頁、第379至380 頁、第385至386頁），確亦未見可認為系爭給與差額的給與 項目，原告復未能說明當時曾有收受被告何一文書而可認被 告前曾就撥給系爭給與差額有先為核定事實；其等雖又聲請 被告提出退伍當時相關通知核給等文件（含內部簽稿），亦 據被告陳明所留存當時資料均已提出（本院卷1第644頁、卷 2第111至128頁之書狀暨資料），確查無事證可認被告前支 給原告系爭給與差額時，有先作成核定等行政處分的情形。 甚且，被告復自陳系爭行政院81年函內容所提及國防部之前 或該次所陳報行政院核定的諸如給與表等相關具體資料，均
已找不到等語（本卷1第565頁之筆錄），但系爭行政院81年 函內容，卻僅見提及考量內容涉及少、中將級退除役將官按 文職簡任第11本俸5級、12職等年功俸1級人員俸額、專業加 給計算發給乙事，如何與被告所稱：因46年後中少將退伍除 役將官可一律安置各公營事業機構擔任顧問，為利將官退除 制度順利實施，才使支領退休俸人員在支領退休俸外，另可 比照顧問而取得一致待遇，此即為系爭給與差額設置緣起（ 本院卷第643頁之書狀），或另被告所提出退輔會內部發放 資料，則稱為「補足安置顧問差額」（本院卷2第115至128 頁）等情勾稽，實有疑問，自難認其餘原告（劉龍飛以外） 仍可執系爭行政院81年函而請求被告給付系爭給與差額。 8.至於被告自身除法源依據不詳的系爭行政院81年函外，並無 法進一步指明如此支給有何法源依據的情況下，仍針對86年 1月1日退伍後中、少將逕行發放，要屬被告依自身預算或行 政目的考量而撥給此類退伍將官補助，是否符合依法行政原 則、應自負行政責任的問題。故其餘原告（劉龍飛以外）前 曾支領系爭給與差額的事實，並不足為原告依法仍得請求被 告繼續給付之認定，且系爭給與差額的支給或不支給，並非 源自於前處分或原處分所生規制效力，則原處分欄A6說明四 （即背面重新計算說明第四點），亦僅係被告就後續不再發 放系爭給與差額，對其餘原告（劉龍飛以外）為觀念通知， 此部分記載內容應無涉原處分本身是否因此違法的審究，原 告執此記載指摘原處分違法，亦非有據。
9.從而，本件被告自身已未能合理說明107年7月1日前，係基 於如何法令依據而針對86年1月1日後退伍的其餘原告（劉龍 飛以外）支給系爭給與差額，觀諸服役條例第3條第4款所表 列退除給與項目，或第26條第1項第2款附表二的內容，並沒 有關於系爭給與差額的支給規定，另服役條例第26條第3項 規定所指應為比較以決定是否調降的二項基準即「服役條例 修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、優存利息及月 補償金合計數額」，與「依本條例修正施行後給與基準計算 之退休俸」，係以附表四規定內容為準，而附表四註記第2 點所指「退除給與」之內涵，在每月退休俸後以括弧列出的 「（含退除給與差額）」，既係針對修正前服役條例所規定 退除待遇合計數額而言，確切內涵自應參照同條例第26條第 1項第1、2款為解釋而當如前述，並無可解為屬針對退撫新 制施行後退伍人員規定仍得給付系爭給與差額的空間。準此 ，參諸服役條例其餘規定內容，亦未見有名為「國軍退除役 將級軍官支領退休俸補足差額給與」、「補足安置期間顧問 差額薪」、「補足退除給與差額」等名目，其餘原告（劉龍
飛）謂得依服役條例第26條規定（含該條第1項附表二、第 3項附表四）等，請求被告自107年7月1日起持續給付系爭給 與差額（詳如附表二訴之聲明第2項所示金額），並無理由 ；則被告依同條例第26條第3項規定重新計算而作成如附表 一編號1至5所示原處分時，用以比較的2個基準項目即：「 107年7月1日修正施行前給與基準計算之每月支領退休俸、 優存利息即月補償金合計數額」、「修正施行後給與基準計 算之退休俸」，自不須計入系爭給與差額（即附表一編號1 至5所示原處分A6欄者），如附表編號1至5所示原處分，就 此要無違誤。
乙、關於將官特別費部分：
1.本件原告退伍時的前核定（本院卷1第361至362頁、第367至 368頁、第373至374頁、第379至380頁、第385至386頁、本 院卷2第313至315頁）中，並未見有列載涉及將官特別費的 給與項目，被告亦稱之前從未針對將官特別費作成核定等行 政處分（本院卷2第333頁之筆錄），在查無事證可認被告有 先作成核定等行政處分，再據以支給將官特別費的情況下， 雖然原告有提出107年7月1日前曾經直接撥款至其等帳戶的 國軍退除役官兵俸金發放通知單，其中應發項目欄並載有「 特別費」的項目（本院卷1第145頁、第191頁、第233頁、第