最高法院民事判決 九十年度台上字第一○三一號
上 訴 人 丁 ○ ○
戊○○○
共 同
訴訟代理人 張 福 安律師
上 訴 人 丙 ○ ○
乙 ○ ○
甲 ○ ○
右三人共同
訴訟代理人 李 秋 銘律師
被 上訴 人 林 子 畏（即祭祀公業林本源管理人）
訴訟代理人 藍 松 喬律師
右當事人間請求塗銷地上權登記等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日
台灣高等法院第二審判決（八十八年度重上字第二六○號），提起上訴，本院判決如
左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，其中關於命上訴人給付部分，發回台灣高等法院。 理 由
本件被上訴人主張：系爭坐落宜蘭縣頭城鎮○○段三○、三○之二、三○之一二號土地（後二筆土地係於民國六十二年間由原三○號土地分割而來）為伊所有，上訴人戊○○○之遞轉讓與人許阿餅、讓與人許謝阿香、上訴人丙○○之被繼承人莊中、上訴人乙○○、甲○○之被繼承人石長俊均未經伊之同意，雖單獨檢具鄰里長保證書分別於三十八年至四十七年間向宜蘭地政事務所申請設定不定期地上權（下稱系爭地上權），但該地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，應屬無效，渠等即應各塗銷其地上權之登記。又上訴人丁○○、丙○○、乙○○、甲○○與伊訂立系爭土地之租賃契約，業經伊於期限屆滿前表示不再續約，渠等已無使用系爭土地之正當權源，應各自其在系爭土地上之房屋遷出，並將房屋拆除及交還基地與伊等情，爰本於所有權之作用，求為命：㈠、戊○○○將在前開三○號土地上分別以宜蘭縣宜蘭地政事務所六十二年九月八日頭都字第三○一號、第三○二號所登記面積二五‧六八平方公尺、五六‧一○平方公尺（均為八十六年十二月十一日更正之面積）之地上權二筆予以塗銷；丁○○自坐落該土地上門牌宜蘭縣頭城鎮○○路一七四號房屋遷出，並將如原判決附圖（下稱附圖）所示Ｂ部分面積一○六‧一八平方公尺之房屋拆除，將基地交還伊；㈡、丙○○將在三○號土地上以該地政事務所六十四年十二月十六日頭都字第八五八號所登記面積一○五‧三一平方公尺之地上權予以塗銷，及自坐落系爭三○號土地及三○之一二號土地上如附圖所示Ｃ部分面積各一二五‧九一平方公尺、一○○‧一一平方公尺之地上建物即門牌同路一七六號房屋遷出，並將該屋拆除，交還基地與伊；㈢、乙○○、甲○○各將在三○之二號土地上均以該地政事務所六十四年六月五日頭都字第三八○號所登記面積二六‧九七平方公尺（八十六年十二月十一日、八十五年十月十九日更正之面積）、權利範圍各二分之一之地上權予以塗銷；乙○○、甲○○自坐落前
開土地上如附圖所示Ａ部分面積一一四‧六○平方公尺之地上建物即門牌同路一七○號房屋遷出，並拆除該房屋，將基地交還伊之判決（其中關於丁○○部分，被上訴人於原審減縮其聲明，請求丁○○遷出前開一七四號房屋及交還基地）。上訴人則以：伊等之前手向祭祀公業林本源管理人承租系爭土地興建房屋，並依規定設定地上權，伊等均已按期繳交租金，該地上權登記自屬合法，且伊等與被上訴人就系爭土地有不定期限租賃關係，被上訴人訴請伊等塗銷地上權及拆屋還地亦屬無理由等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，係以：被上訴人於八十七年五月十四日提起本件訴訟，嗣於同年六月十九日將系爭土地所有權移轉登記予訴外人曾學修、莊志杰；上訴人丙○○亦於八十七年十一月二十五日將系爭地上權讓與移轉登記予訴外人莊吳爽，有土地登記簿謄本可稽，依民事訴訟法第二百五十四條第一項規定，於本件訴訟均無影響。次查系爭三○、三○之二、三○之一二號土地均為被上訴人所有，上訴人戊○○○之讓與人許阿餅、許謝阿香、上訴人丙○○之被繼承人莊中及上訴人乙○○、甲○○之被繼承人石長俊，分別於四十一年七月三十日、四十七年十二月二十日、三十八年十一月二十九日、三十八年十一月八日就三○、三○之二號土地各設定地上權，當時未經被上訴人同意，且未依台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項之規定，提出鄉鎮公所出具之保證書及繳納租金等憑證，單獨向宜蘭地政事務所申請為不定期地上權設定登記之事實，有土地登記簿謄本可證，並經第一審向宜蘭地政事務所調取地上權之原始申請登記資料核閱無訛，堪信為真實。是該地上權於登記時，既未經被上訴人同意，上訴人即應就其主張單獨聲請辦理地上權登記時，不能覓致義務人共同聲請之有利於己之事實負舉證責任。茲被上訴人（原判決誤載為上訴人）陳稱：伊當時之管理人林柏壽自日據時期都居住台灣云云。經原審向內政部警政署入出境管理局函查林柏壽之出入境紀錄暨申請資料，該局函覆稱：林柏壽於六十七年一月十四日以前有無出入境，已無資料可查；又依該局檢送之出入境資料顯示，林柏壽於六十七年至七十三年間雖有多次出國紀錄，惟均為短期商務或考察出國，最短為五日，最長僅三個月，足證林柏壽係定居國內而非國外，且無難以覓致情事。再者，上訴人提出許阿餅之土地登記保證書，雖有「因義務人遠居香港無法會同申請」之記載，惟核與被保證人莊中之土地登記保證書所載保證原因為「業主不提出證件致不能設定地上權」，及被保證人石長俊之土地登記保證書所載保證原因為「土地所有者住台北不能取得其權利書狀以致不能設定地上權」，暨前開出入境資料所顯示者，均不相符，尚不足以證明義務人林柏壽確有遠居香港無法會同申請之情事。足見上訴人無法舉證證明其單獨聲請辦理地上權登記時，有不能覓致被上訴人共同聲請之事實。其就系爭地上權之單獨聲請登記，顯不具備「權利人因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記」之要件，該系爭地上權登記自屬無效。從而，被上訴人本於所有權之作用，訴請戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○分別塗銷前開地上權登記，應予准許。又被上訴人主張：兩造間就系爭土地原有租賃關係，丁○○承租三○號土地，丙○○承租三○號及三○之一二號土地，乙○○、甲○○為兄弟，由乙○○出面以甲○○為連帶保證人承租三○之二號土地，租期均自六十九年一月一日起至六十九年十二月三十一日止，伊於六十九年十二月二十日租期屆滿前已分別通知上訴人終止租約等情，業據提出土地租用契約書、信函及收件回執為證，上訴人於無權
占有使用系爭土地期間，雖間歇性以租金為給付，惟被上訴人均以損害金收取。上訴人既無法舉證證明其於租期屆滿後確曾向被上訴人給付租金並經被上訴人以收取租金之意思受領，所辯前開租約已成不定期租約，為無可採。而上訴人於租約屆滿後，仍占有系爭土地，分別使用如附圖所示坐落系爭土地上分屬戊○○○、丙○○、乙○○、甲○○所有之房屋之事實，業經第一審履勘現場屬實，並囑託宜蘭地政事務所測量明確，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽。被上訴人本於所有權之作用，訴請丙○○、乙○○、甲○○遷出及拆除房屋並交還土地，訴請丁○○遷出房屋並交還土地，亦屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。查被上訴人主張系爭地上權登記因與當時施行之土地登記規則及台灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定之要件不合，而屬無效，應予塗銷，自應就系爭地上權登記不符前開規定而為無效之事實負舉證之責任。原審竟反以上訴人就由權利人單獨聲請辦理系爭地上權登記時，有不能覓致義務人共同聲請之事實，負舉證責任，而未能舉證以實其說，即認系爭地上權登記為無效，於法殊有未合。又依卷附戶籍謄本記載，林柏壽係英國倫敦大學經濟學院畢業（見原審卷一八四頁正面）；而林柏壽於六十七年一月十四日以前有無出入境台灣，內政部警政署入出境管理局既已無資料可查，為原審認定之事實。則原審遽認林柏壽於聲請辦理系爭地上權登記時必係定居國內而非國外，且無難以覓致情事，亦嫌率斷。再查本件歷審卷宗似無許謝阿香於四十七年間單獨聲請地上權設定登記之聲請書及有關文件，原審未命被上訴人舉證，遽認許謝阿香單獨聲請登記系爭地上權，不具備「因特殊情形不能覓致義務人共同聲請登記」之要件，更有認定事實不憑證據之違法。其次，上訴人一再辯稱：伊等前手自日據時期即向祭祀公業林本源管理人租賃系爭土地興建房屋，為不定期租賃關係，伊等均有繳付租金，被上訴人以定期租賃而片面終止，長期謂係收受土地損害金，違反社會規範，破壞社會和平秩序，侵害伊等權益云云（見第一審卷第一宗二一九頁正面、二四七頁背面、二四八頁正面、原審卷六七頁、七九頁背面、一○一頁、一二七頁、一二八頁、一三四頁正面、二六六頁、二六七頁），其真意何在﹖是否謂被上訴人前揭行為有違誠信原則﹖尚欠明瞭，原審審判長未依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定予以闡明，令上訴人敍明或為完足之補充，逕認上訴人無權占有系爭土地，其訴訟程序即有重大瑕疵。其中丁○○另於事實審辯稱：伊於八十五年與被上訴人訂立土地租用契約書，承租伊占有之系爭土地兩年，至八十六年十二月三十一日期滿，伊仍繼續使用該土地並繳付租金，已成不定期限租賃云云，並提出土地租用契約書為證（見第一審卷第一宗一○三頁背面、一一二頁、二一七頁正面、二一九頁、二三○頁、原審卷二五九頁），此與判斷丁○○是否無權占有該土地攸關，原審恝置不論，尤難謂無判決不備理由之違法。且如附圖所示Ｂ部分土地有戊○○○所有之房屋坐落其上，尚未拆除，為原審認定之事實，則原審判命丁○○交還該房屋坐落之基地，亦有未洽。末查被上訴人於第一審原訴請丁○○自宜蘭縣頭城鎮一七四號房屋遷出，再將如附圖所示Ｂ部分房屋拆除並返還該基地（見第一審卷第一宗一五七頁背面），經第一審判決後，被上訴人於原審僅訴請丁○○自該房屋遷出及交還基地（見原審卷九○頁背面、二二七頁），係屬訴之減縮，原訴請丁○○「拆除房屋」部分已因減縮而使其訴訟繫屬歸於消滅，原審猶廢棄第一審有關此部分之判決
，顯屬訴外裁判，爰由本院將此部分原判決予以廢棄，不必為其他諭知，以臻適法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。除上述「訴外裁判」部分外，其餘原判決命上訴人為給付部分（包括戊○○○塗銷地上權、丁○○遷出交地、丙○○塗銷地上權、遷出及拆屋還地、乙○○、甲○○各塗銷地上權、遷出及拆屋還地等部分）均應予以發回。又於本件訴訟繫屬中，被上訴人已將系爭土地所有權移轉登記予曾學修、莊志杰，上訴人丙○○將其系爭地上權移轉登記予莊吳爽，是否應依民事訴訟法第二百五十四條第一、二、四項有關「承當訴訟」之規定辦理﹖案經發回，宜注意及之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十四 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 朱 建 男
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
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