福建連江地方法院民事判決 108年度建字第2號
原 告 劉煥騰
訴訟代理人 林啟瑩律師
複 代理人 吳怡鳳律師
高羅亘律師
被 告 陳保文
陳保富
共 同
訴訟代理人 黃千娟律師
複 代理人 賴柏豪律師
上列當事人間請求設定法定抵押權事件，本院於民國109年7月22
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。經查，原告於民國106年9月11日起訴狀聲明原 請求：「被告應將其所有坐落於連江縣○○鄉○○段000 地 號之一樓至八樓建物（建造執照號碼為101 年11月8日(101) 連建字第6 號，面積以實際測量為準，即門牌號碼連江縣○ ○鄉○○村000○0號建物，下稱系爭建物）以原告為抵押權 人，辦理債權額為新臺幣（下同）5,625,690 元之預為法定 抵押權登記」（見本院訴字卷一第2 頁），其訴之聲明經數 次變更，最後於109年7月19日變更上開聲明為「被告應將其 所有系爭建物（建造執照號碼為101 年11月8日(101)連建字 第6號，樓層總面積共886.16 平方公尺）以原告為抵押權人 ，預為債權額為5,625,690 元之預為法定抵押權登記」；並 追加備位聲明為「被告應將其所有系爭建物（建造執照號碼 為101年11月8日(101)連建字第6號，樓層總面積共886.16平 方公尺）以原告為抵押權人，辦理債權額為5,625,690 元之 法定抵押權登記」。其變更部分僅為更正事實上之陳述，非 為訴之變更；而追加備位聲明部分與先位聲明均係基於承攬 報酬而為請求，其請求之基礎事實同一，合於前開說明，均 應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、被告陳保富於101年3月15日委託被告陳保文處理位於連江縣
○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地）及坐落系爭土 地上之系爭建物，嗣後原告於102 年6月9日與被告陳保文分 別簽訂山隴介壽村電梯華廈5、6樓之房地買賣契約（下稱系 爭買賣契約），被告陳保文乃將被告陳保富委託被告陳保文 委託書附於系爭買賣契約之末頁，兩造並約定買賣價金為9, 331,400元，被告應交付連江南竿鄉介壽段684地號（面積11 6.36平方公尺）2 筆土地，及系爭建物5、6樓之建物（下合 稱系爭房地）。又於系爭買賣契約簽訂同時，被告陳保文與 原告商談承攬施作系爭建物之工程事務，雙方並於102年6月 26日簽訂山隴介壽村電梯華廈工程合約（下稱系爭契約）， 約定由原告於系爭土地承攬施作系爭建物工程（下稱系爭工 程），工程總價為22,231,750元。
二、原告每完成各階段之工程進度，即向被告陳保文請領工程款 。豈知被告陳保文均未按約定之金額付款，其依約被告應給 付第一期款即簽約金2,223,175元，僅給付580,000元，其後 更每次僅給付500,000元至1,000,000元不等金額，迄今共給 付8,096,213元，原告既已完成系爭建物至第9期款之施作， 應可向被告請求總價95% 之工程款，是被告應給付原告工程 款13,023,950元（計算式：21,120,163元－8,096,213元＝ 13,023,950元）。
三、被告所寄送存證信函固以系爭房地已拆架完成，故扣除原告 已給付之1,000,000元後，原告應再給付被告7,398,260元。 惟被告不僅未依系爭買賣契約將系爭房地之工程施作進度通 知原告給付系爭房地價金，且亦未移轉交付系爭房地所有權 給原告，原告自無給付價金之義務。退步言之，被告尚積欠 原告工程款13,023,950元，於抵銷後，被告仍應給付剩餘工 程款5,625,690 元。又本件因系爭建物未取得使用執照涉及 系爭工程是否完成，因此原告自可就工程款5,625,690 元部 分，請求就系爭建物預為或為抵押權登記。
四、系爭契約雖無被告陳保富之名義，惟由締約之經過可知，被 告陳保富於101年3月15日委託被告陳保文處理系爭土地及系 爭建物買賣事項，而當時系爭土地上並無任何建物，可知被 告陳保富與陳保文間有隱名代理之情形。
五、無論被告是否合法終止系爭契約，均不影響原告本於系爭契 約，依民法第513 條規定就系爭建物為法定抵押權之預為登 記或登記之權利。又被告未能將系爭通知終止存證信函寄送 系爭契約所載之原告地址，違反契約要式規定，自未能合法 終止系爭契約；且被告違反兩造系爭契約所約定終止事由， 其終止不合法。另被告於受領系爭工程時，均未聲明保留， 並將系爭建物交付各戶買受人使用，即推定已拋棄違約金、
解除契約、減少報酬等請求權。
六、系爭工程未能於102年11月1日達開工狀態，係因被告未依法 申請建造執照及申報開工，而系爭契約兩造約定不包含請領 建照，可見遲延開工非可歸責於原告；又系爭契約簽約金雖 未於系爭契約明文記載為成約定金，惟依兩造當事人簽訂系 爭契約之真意，本件簽約金，於系爭契約簽訂時被告應先支 付，未支付前，原告應無依系爭契約施作系爭工程之義務， 是原告在未收受本件簽約金前，應無施作義務，自無遲延開 工問題。系爭契約並不包含地質改良，系爭土地為被告共有 ，被告委請原告施作系爭建物於系爭土地上，自應由被告提 供原告可施作之土地，是地質改良自應由被告施作完成。七、被告依系爭契約負有對待給付義務，被告就報酬給付既有嚴 重遲延情事，原告即無依原定進度進行施作之義務，自無所 謂無正當理由拒絕履約或停工之情事，何況原告施作之系爭 工程進度，遠超被告已給付之承攬報酬，原告亦得主張同時 履行抗辯，被告自無從主張原告給付遲延而請求違約金或終 止契約。
八、被告主張原告報酬請求已罹於時效，與本件原告請求無涉， 其估驗款性質僅為暫付，自不得於承攬人得請求估驗款時起 算時效。何況被告最後一次付款係於104 年10月19日，顯係 以付款為承認債務之意思表示，原告於106年8月11日以存證 信函請求給付並於同年9月25日起訴，自無罹於時效問題。九、本件並無可歸責於原告開工情事，被告主張遲延違約金自無 理由。又被告未給付簽約金，甚至於被告主張開工日僅陸續 累積給付208,268 元，仍未付足第一期款之簽約金，原告自 得依民法第264條第1項拒絕給付，是被告主張原告給付遲延 ，並無理由。被告未提出系爭工程藍晒圖供原告製作文件， 原告自無從製作，且系爭契約中兩造並未就未製作文件而有 得請求違約金之約定，何況被告亦未提出未製作文件有受何 損害，被告自無從以此主張抵銷。
十、縱認系爭契約已終止，但被告已占有系爭建物，對於被告自 己所有之系爭建物施作，並無請求原告支付該部分費用之理 。且系爭契約所謂增加費用，應指較給付原告承攬報酬，仍 有超出之費用應由原告負擔之情形，而本件就超過8 樓頂版 完成之部分，被告並未給付，自無從依系爭契約請求原告負 擔。爰依民法第513條第1項，請求對系爭建物預為或為抵押 權登記等語，並聲明：㈠先位聲明：被告應將其所有系爭建 物（建造執照號碼為101年11月8日(101)連建字第6號，樓層 總面積共886.16平方公尺）以原告為抵押權人，預為債權額 為5,625,690 元之預為法定抵押權登記。㈡備位聲明：被告
應將其所有系爭建物（建造執照號碼為101 年11月8日(101) 連建字第6號，樓層總面積共886.16平方公尺）以原告為抵 押權人，辦理債權額為5,625,690元之法定抵押權登記。貳、被告則以：
一、觀系爭契約內容，訂立契約之當事人僅原告及被告陳保文， 未見被告陳保文有何代理被告陳保富之意思表示，自難認被 告陳保富受系爭契約拘束。且原告所發存證信函，均是向被 告陳保文主張，可見原告亦知被告陳保富並非系爭契約當事 人。又從被告陳保文委託被告陳保富委託書可知，代理權僅 限於系爭土地及其地上物買賣事項，並未及於系爭契約簽訂 ，則原告主張系爭契約對被告陳保富發生效力，自不足採。二、被告陳保文以106年7月24日存證信函終止契約之意思表示， 已分別寄送到可聯絡到原告地址及原告經營積家營造工程有 限公司之營業地址，已到達原告可支配之範圍，處於原告隨 時可了解其內容之客觀狀態，故已生合法送達之效力。三、原告迄今均無以書面通知被告陳保文備驗，縱使被告陳保文 先行占用並不構成對工作受領，自無從認定系爭工程已經被 告陳保文受領。原告自106年5月再度停工，拒絕履行而遲未 完工，被告陳保文遂另施作後續工程，可見系爭工作至完工 非由原告施作，並無可能構成對系爭工程之受領。又被告陳 保文於同以年7 月11日存證信函促請原告履行契約並請求遲 延違約金，自有追究原告遲延責任之意思，且原告之遲延已 構成終止事由；另原告遲延而得請求之違約金債權，於事實 發生時即已獨立存在，不受被告陳保文受領工作時不為保留 之影響。是原告主張未聲明保留而已拋棄契約解除權等，自 屬無據。
四、系爭契約約定以102年11月1日為開工日，原告遲於103年8月 間開工，已較原定進度落後62% ，又完工日為104年2月27日 ，原告迄至106年7月25日系爭契約終止仍未完工，施工進度 亦已嚴重延後，較原預定進度落後15%以上。至106 年7月25 日原告終止契約時，進度已落後187.5%。又原告雖抗辯違反 建築法規而延宕，但建築法規關於開工規定，僅係便於主管 機關行政管理，並不影響系爭契約已明定開工事項。再者， 原告無正當理由，未依約提出工程進度表供被告陳保文核定 ，亦未依約於施工期間提供工作報表、施工動態書面報告等 相關文件，顯已構成系爭契約終止契約事由。
五、原告經營建築及土木工程業務，除非明知系爭契約標的為非 合法建物施作，否則為避免興建非合法建物，應會注意建造 執照相關期日。而系爭建物建造執照有開工展期屆至期日記 載，且系爭契約附帶文件亦有記載建造執照正本，可知原告
簽約時，已知悉未於開工展期屆至期日前即102年8月20日再 為延展，建築執造即為失效，卻與被告約定同年11月1 日開 工，原告嗣後未再要求被告陳保文辦理展延，被告認原告已 處理展延事由，遂無申請展延，是系爭建物未能申請建造執 照，應可歸責於原告。又從建造執照內容觀之，其為地上7 層地下1層，原告於簽訂系爭契約時已知施工圖係載地上8層 樓，即已知其所施作系爭建物為非法建物並繼續興建，是系 爭建物未能取得建築執照中之使用執照，非可歸責於被告陳 保文。
六、依系爭契約被告陳保文並無完成地質改良施作之義務，況且 被告陳保文已於102 年間交付結構安全評估報告及鑽探報告 給當時原告所指派之訴外人舒瑞龍經理，且交付後原告未向 被告陳保文再為地質改良之要求，是原告主張未交付上開報 告而開工遲延，並無理由。系爭契約所稱估驗款，是完成階 段給付一定比例之承攬報酬，並非工作分部交付而就該部分 給付承攬報酬，基於承攬報酬後付原則，原告自不得主張同 時履行抗辯適用，是原告並無正當理由拒絕履約或無故停工 。
七、被告已於106年7月25日合法終止契約後，原告於起訴時已不 具承攬人身分，又無將來完成之定作人之不動產存在，自無 從請求預為抵押權之登記或為抵押權之登記。
八、原告依各階段工程進度所請領之款項，應屬承攬報酬，其消 滅時效期間因2 年間不行使而消滅，則屬從權利之預為抵押 權登記請求權或法定抵押權登記請求權均已罹於時效。九、被告陳保文將對原告之違約金債權即19,208,448元與被告所 主張之工程款債權互相抵銷後，原告對被告陳保文並無系爭 工程報酬債權，原告請求預為抵押權登記或法定抵押權登記 ，自不合法。又原告未依系爭契約交付相關文件予被告陳保 文，被告陳保文自得依系爭契約向原告請求違約金3,334,76 3元並抵銷工程款債權。
十、原告未依系爭契約完成結構體打底外牆、地坪防水粉刷貼磁 磚、裝修、門窗完成、機電等部分，而由被告陳保文委由他 人施工，所增加之費用1,962,036 元，自得依系爭契約由原 告所得請求之款項內扣除等語資為抗辯，並聲明：原告之訴 駁回。
參、兩造不爭執事項
一、被告陳保富與被告陳保文於101 年3 月15日簽立委託書，由 被告陳保富全權委託被告陳保文處理所有有關系爭土地及地 上物買賣事項。
二、原告於102年6月26日向被告陳保文承攬系爭工程，原告與被
告陳保文並簽訂系爭契約，承攬報酬為22,231,750元，被告 陳保文已匯款原告8,096,213元之工程款。三、原告於106 年9 月13日提起本件民事訴訟時，系爭工程尚未 完工。
四、系爭契約第4條約定：「本工程期限約定於102 年11月1日開 工，並於104年2月27日以前全部完工」；系爭契約第20條第 1項第7點約定：「乙方無故停工，甲方得遇見其無法履約， 自接甲方書面通知之日起10日內「未」改正者」；系爭契約 第40條約定：「...一、本工程依下列規定辦理付款：...簽 約金：2,223,175 元（10%）；1、筏基大底完成請領建築標 價部分7%。2、2F頂版完成請領建築標價部分12% 。3、4F頂 版完成請領建築標價部分12%。4、6F頂版完成請領建築標價 部分12%。5、8F頂版完成請領建築標價部分12% 。結構體打 底內外牆、地坪防水粉刷貼磁磚完成5% 。拆架(裝修、門窗 完成)5%。機電含電梯、內部管線全部完成20%。保留總價之 5%待全部驗收後支付」。
五、系爭契約對於完成部分是依系爭契約約定估驗款百分比數給 付金額。
六、系爭契約第40條估驗款之性質為承攬報酬。七、被告陳保文曾於102年5月20日向連江縣政府申請建造執照開 工展延，連江縣政府同意展延至102年8月20日。八、連江縣政府核發(101)連建字第00006號建造執照於102年8月 20日失效。
九、系爭工程原告於103年8月間開工。
十、系爭建物未依規定申報開工。
十一、被告陳保文於106年8月間占用系爭建物。十二、被告陳保文占用系爭建物時，原告已完成系爭建物之8樓 頂版。
十三、被告陳保文於106年7月24日曾以內容記載終止系爭契約之 存證信函寄送給原告，並於107年7月25日由連江縣農會收 受。（但對於存證信函地址是否為原告地址或原告是否收 受仍有爭執）
十四、被告陳保文於106年7月11日曾以內容記載「催告原告於文 到10日內完成工程，若未完成，將終止契約，並請求違約 金」寄送給原告。（但對於該存證信函地址是否為原告地 址或原告收受時間仍有爭執）
十五、系爭建物未取得使用執照。
以上兩造所不爭執之事實，有原告提出系爭契約、系爭買賣 契約、土地登記謄本及異動索引、系爭建物照片、存證信函 、活期存款明細、馬祖日報；並有被告所提出存證信函、開
工照片；且有勘驗照片、連江縣政府函、建造執照相關資料 為證（見本院訴字卷一第14至21、23至38、41至67、293 至 298頁反面、本院訴字卷二第94至107、110至114、117至132 、177至178、182、231至233頁、本院建字卷第179至223、 275至291頁），應堪信為真正，本院均採為判決之基礎。肆、兩造爭執事項
一、被告陳保富是否為系爭契約之定作人？
二、被告陳保文終止系爭契約是否合法？
三、原告得否請求被告陳保文、陳保富就系爭建物預為抵押權登 記？若認原告為前開請求，其得預為抵押權登記之債權額為 何？
四、原告得否請求被告陳保文、陳保富就系爭建物為抵押權登記 ？若認原告為前開請求，其得為抵押權登記之債權額為何？伍、得心證之理由：
一、被告陳保富非系爭契約之定作人
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條亦有明文。原告既主張被告陳保富為系爭契 約之定作人，自應就該有利於己之事實，負舉證之責。 ㈡觀系爭契約有關立合約人部分，僅有業主即被告陳保文及承 包商即原告簽名，未見有被告陳保富之簽名，且建照執照亦 係由被告陳保文申請及取得，此有連江縣政府109年4月16日 府工都字第1090007439號函及其附件在卷可參（見本院建字 卷第179至193頁），可見系爭契約確實係由原告與被告陳保 文簽訂之事實。原告雖主張被告陳保文有隱名代理被告陳保 富等情，並提出系爭買賣契約所附委託書為證（見本院訴字 一第28頁反面、第34頁反面）。惟查，原告所主張上開事實 為被告所否認，且該委託書係附於系爭買賣契約後，而非附 於系爭契約後，尚難以此即可推論於簽立系爭契約被告陳保 文實際上有代理被告陳保富之意思；何況委託書內所授權僅 有關系爭土地及地上物買賣部分，並未授權簽訂系爭建物承 攬契約，自難認有隱名代理之情事，是原告主張被告陳保富 為系爭契約之定作人，自不足採。被告陳保富既非系爭契約 當事人，原告自無法依民法第513條第1項請求被告陳保富就 系爭建物預為抵押權登記或為抵押權登記。
二、被告陳保文終止系爭契約並不合法
㈠按乙方（即原告）履約，有左列各項情形之一者，甲方（即 被告）得以本契約上所載乙方住址以存證信函通知乙方終止 或解除契約，經寄送2 次仍逾退件，則可將信件所主張內容 刊載於當地新聞紙類上3 日，則視同送至乙方…，為系爭契
約第20條約定。可知兩造就終止系爭契約之方式，已約定一 定方式，且該約定未違反法令強制規定及公序良俗，兩造終 止契約方式自應遵守系爭契約約定，方為合法終止。次按非 對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時， 發生效力，為民法第95條第1項明定。
㈡經查，兩造約定終止系爭契約應寄送地址為連江縣○○鄉○ ○村000 號，而被告雖有寄送存證信函給原告，卻未依兩造 所約定地址寄送，其通知明顯違反兩造所約定系爭契約第20 條規定，自難認被告終止契約意思表示已合法送達，並發生 終止系爭契約之效力，是被告終止契約並不合法。 ㈢又按建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關 之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除；建築 執照分左列四種：1.建造執照：建築物之新建、增建、改建 及修建，應請領建造執照。2.雜項執照：雜項工作物之建築 ，應請領雜項執照。3.使用執照：建築物建造完成後之使用 或變更使用，應請領使用執照。4.拆除執照：建築物之拆除 ，應請領拆除執照；起造人申請建造執照或雜項執照時，應 備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書；建造 執照或雜項執照申請書，應載明左列事項：1.起造人之姓名 、年齡、住址。起造人為法人者，其名稱及事務所；起造人 自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6 個月內開工；並 應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或 名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管 建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘 明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期， 或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定 得展期之期限屆滿之日起，失其效力；違反第25條之規定者 ，依左列規定，分別處罰：1.擅自建造者，處以建築物造價 千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制 拆除其建築物；依本法規定勒令停工之建築物，非經許可不 得擅自復工；未經許可擅自復工經制止不從者，除強制拆除 其建築物或勒令恢復原狀外，處1 年以下有期徒刑、拘役或 科或併科3萬元以下罰金，分別為建築法第25條第1項前段、 第28條、第30條、第31條、第54條第1項、第2項、第86條第 1 款、第93條所明定。依上開規定可知，應由起造人申請建 造執照及申請展期，且如違反建築法第25條擅自建造者，不 僅有行政罰鍰或勒令停工之可能，亦可能觸犯刑罰。 ㈣系爭建物之建築執照起造人為被告陳保文，此有連江縣政府 109年4月16日府工都字第1090007439號函及其附件為憑（見 本院建字卷第179至193頁），再觀系爭契約第43條規定「本
工程不含燈具，不含裝潢與廚具，不含家具與設備，不含請 建照…」，可知系爭契約兩造約定承攬範圍並不包括申請建 照，亦可推知亦不包括申請展期，是申請建造執照及申請展 期均應為被告陳保文之義務，而本件建造執照於系爭工程開 工前失效即可歸責於被告陳保文，從而原告主張被告陳保文 未依法申請建造執照導致原告遲延開工，應屬有理。是被告 陳保文自不得以原告已逾規定期限未開工、施工進度延後或 無正當理由而拒絕履行契約等事由終止系爭契約，否則系爭 建物未有有效之建造執照，原告仍須依系爭契約開工並繼續 施工，豈不使原告陷於刑事裁罰之可能，顯不合理。 ㈤至於被告陳保文另抗辯原告未提出工程進度表、工作報表及 施工動態書面相關文件而構成終止契約事由等語，惟觀兩造 所約定第20條各款情形，均屬有重大事由方可終止系爭契約 ，而第4款約定「無正當理由而拒絕履行契約者」，及第8款 約定「其他本契約中所規定違約事項」，探求兩造締約真意 ，應為相同解釋，而未提出工程進度表等相關文件，尚難認 定已符合該2 款規定；另從被告抗辯於簽約時已交付施工圖 本即系爭工程藍晒圖給原告，原告應製作上開文件等語，即 可知原告應收受系爭工程藍晒圖後才能按該藍晒圖本製作上 開文件，又被告陳保文所提出平面圖雖有兩造用印（見本院 訴字卷四第145 頁），但無從證明係何時交付原告之事實， 且被告所提出平面圖僅為藍晒圖一部份，亦難證明被告陳保 文已將系爭工程藍晒圖全部均交付給原告等情，被告陳保文 又未提出其餘證據證明系爭工程藍晒圖於開工前被告陳保文 已全部交給原告，因此開工前原告未製作上開文件並不可歸 責於原告，被告陳保文自不得以原告未交付上開文件而終止 系爭契約。
三、原告不得請求被告陳保文就系爭建物預為抵押權登記 ㈠按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工 作物之重大修繕者，承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工 作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權之登記；或 對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權之登記， 為民法第513條第1項明文規定。從法條文義觀之，請求預為 抵押權之登記，應係針對尚未完成而將來完成之不動產，倘 若不動產業已完成，自該依民法第513條第1項前段請求為抵 押權登記。
㈡經查，被告陳保文自承系爭建物除電梯部分未能使用，其他 部分已委請他人施作而完工等語（見本院訴字卷三第242 頁 反面），而原告於本院審理時亦不爭執系爭建物（除電梯部 分）均已完工之事實，可見系爭建物客觀上確實已完成，至
於電梯部分是否完工，應與系爭建物是否已完成無關；另系 爭建物是否取得使用執照，應係建築物建造完成後是否可使 用問題，亦與系爭建物是否已完成無關連。從而，系爭建物 現既已完成，依上開說明，原告自不得依民法第513條第1項 後段請求就系爭建物預為抵押權登記。
四、原告不得請求被告陳保文就系爭建物為抵押權之登記 ㈠如前述被告終止系爭契約既未合法，系爭契約仍屬有效。又 兩造不爭執被告陳保文占用系爭建物時，原告已完成系爭建 物之8 樓頂版，以及系爭契約對於完成部分是依系爭契約約 定估驗款百分比數給付金額之事實，從兩造約定系爭契約內 容可知扣除8樓頂版後估驗款百分比數即35%，被告陳保文應 給付原告系爭契約工程總價65%估驗款，合計為14,450,638 元（計算式：22,231,750元－22,231,750元×35%＝14,450, 638元），扣除被告陳保文已給付原告8,096,213元，被告陳 保文仍應給付原告6,354,425 元之報酬，是原告主張被告陳 保文應再給付工程款5,625,690元部分，應屬有據。 ㈡原告請求5,625,690元部分，尚未罹於時效 1.按左列各款請求權，因2 年間不行使而消滅：⑺技師、承攬 人之報酬及其墊款，民法第217條第7款明文規定。而民法第 490條規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一 定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又得請求承 攬報酬的時點係工作交付時，工程於完成各期估驗的分期約 定狀態，並不等於工作物已發生交付效果。而所謂交付，係 將工作交由他方占有的狀態，而工作物的交付時點應係驗收 合格之時，是以工程縱經估驗計價，並非表示工作物已交付 完成，承攬報酬請求權的請求時點尚未屆至，既不能請求， 自尚不能開始起算報酬請求權消滅時效。
2.經查，如前述系爭工程雖於完成8 樓頂版估驗的分期約定狀 態，但不等於系爭建物業已交付，系爭建物之交付時點，應 係被告106年8月間占用系爭建物時點，是承攬報酬2 年消滅 時效，自應從106年8月開始起算，又原告已於106年9月13日 向本院提起本件訴訟，尚未逾2年，可知原告請求工程款5,6 25,690元部分並未罹於時效。
㈢被告陳保文抗辯以逾期違約金抵銷並無理由
1.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能 抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334 條第1項定有明文。又兩造所約定系爭契約第19條第3項規定 ，逾期違約金，以日為單位，乙方如未依照規定期限完工， 應按逾期日數，每日依本契約工程總價千分之1 計算逾期違
約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者 ，得按未完成履約部分工程總價，每日依其千分之1 計算逾 期違約金。
2.經查，原告逾期開工如前述並不可歸責原告，被告陳保文既 未合法聲請或延展建照執照，則原告未於系爭契約約定期限 完工，自亦難可歸責於原告；且被告陳保文亦未說明就未合 法聲請或延展建照執照時，原告應於何時完工方為合理完工 期限，是被告此部分主張自不足採。
㈣被告陳保文抗辯原告未依約交付工程進度表等文件之違約金 抵銷並無理由
1.按施工計畫與報表：⑴乙方應於開工前，擬定施工順序及預 定進度表等，並就其主要施工部分敘施工方法，繪製施工相 關圖說，送請甲方核定，甲方為協調相關工程之配合，得指 示乙方作必要之修正，預定進度表之格式及細節，應標示施 工詳圖送審日期，主要器材設備與進場之日期、各項工作之 起始日期、各類別工人調派配置日期及人數等，並應標示出 本工程施工之要徑俾供嗣後，因變更設計檢核工期之依據。 。乙方在擬定前述工期時，應考量施工當地颱風、海氣象及 他惡劣天候對本案之影響。⑵施工預定進度表，雖經甲方指 示修正與核定，仍不解除乙方對本契約完工期限所應負之全 部責任。⑶乙方於本工程施工期間，應按甲方同意之格式， 按約定之時間，填寫工作報表，送請甲方核備；乙方違反本 契約第8條第2項之規定，應給付甲方工程總價百分之15之違 約金，分別為系爭契約第8條第2項、第19條第2項所約定。 2.經查，被告陳保文如前述雖抗辯已交付系爭工程藍晒圖與原 告，惟被告陳保文所提出證據尚不足證明於開工前已交付原 告系爭工程全部藍晒圖，是原告於開工前未交付上開文件自 屬不可歸責，自難認原告有違反系爭契約第8條第2項規定。 因此被告陳保文不得依系爭契約第19條第2 項向原告請求違 約金，是被告陳保文抗辯以違約金抵銷自無理由。 ㈤被告陳保文另委由他人施工費用不得從5,625,690元中扣除 1.按甲方依據前項各款終止或解除本契約時，甲方得依其所認 定之適當方式，自行或洽其他廠商完成後續工程，其所增加 之費甩，由乙方負擔：已完成工程部分經甲方驗收合格者， 甲方應按契約約定給付分期價款。惟甲方得先行扣除違約金 、損害賠償金額及增加之費用，為系爭契約第20條第2 項規 定。觀兩造所約定系爭契約第20條第2 項內容，可知須先符 合系爭契約同條第1 項終止契約規定，再由被告陳保文自行 或洽其他廠商完成後續工程，方得向原告請求所增加之費用 。
2.惟查，本件被告陳保文並未符合兩造所約定系爭契約終止契 約已如前述，是被告陳保文自不得依系爭契約第20條第2 項 規定，向原告請求後續工程所增加之費用，是被告陳保文抗 辯原告請求5,625,690元中扣除他人施工費用，自不足採。 ㈥原告不得依民法第513條第1項請求登記
1.觀民法第513 條18年11月22日立法意旨為：謹按工匠技師及 其他承攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係 所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法 定之抵押權，以保護其利益；並於88年4 月21日修正理由略 為：法定抵押權之發生，實務上易致與定作人有授信往來之 債權人，因不明該不動產有法定抵押權之存在而受不測之損 害，修正第1 項為得由承攬人請求定作人會同為抵押權登記 ，並兼採「預為抵押權登記」制度，可知本條之規範目的， 乃基於公平原則，對於承攬人因建造或修繕新建築物或工作 物而增加定作人之財產，對於承攬人取得債權，法律就該建 築物或地上物成立抵押權為擔保，以及修正之承攬人抵押權 ，係藉採登記生效主義，而以登記之公示原則除去修正前民 法第513 條所欲待解決之問題。又按建築物非經申請直轄市 、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不 得擅自建造或使用或拆除；建築物非經領得使用執照，不准 接水、接電及使用。但直轄市、縣(市)政府認有左列各款情 事之一者，得另定建築物接用水、電相關規定：⑴偏遠地區 且非屬都市計畫地區之建築物。⑵因興辦公共設施所需而拆 遷具整建需要且無礙都市計畫發展之建築物。⑶天然災害損 壞需安置及修復之建築物。⑷其他有迫切民生需要之建築物 ；違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：⑴擅自建 造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦 手續；申請使用執照，應備具申請書，並檢附左列各件：⑴ 原領之建造執照或雜項執照。⑵建築物竣工平面圖及立面圖 。建築物與核定工程圖樣完全相符者，免附竣工平面圖及立 面圖。；必要時得強制拆除其建築物。⑵擅自使用者，處以 建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續； 其有第58條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強 制拆除之。⑶擅自拆除者，處1 萬元以下罰鍰，並勒令停止 拆除補辦手續，分別為建築法第25條第1項、第73條第1項、 第86條所明定。再觀建築法第1 條立法宗旨為為實施建築管 理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻 而特制定本法，是尚未取得建造執照及使用執照時，該建築 物應不准使用。而承攬人於承攬工程時已知所新建之建築物 因無建造執照而無法取得使用執照，亦導致無法辦理建物所
有權第一次登記時，卻仍施作，此時仍給與民法第513條第1 項請求為抵押權登記保障，不僅無法遏止違章建築氾濫，反 而給予物權法上之保障，且因未辦理所有權第一次登記而無 法有公示外觀登記，亦與民法第513條修法意旨不符，是上 開情形應為目的性限縮解釋而排除適用。
2.經查，原告雖依系爭契約並無申請建築執照及展延義務，惟 從系爭契約立契約書人簽名處，既記載附帶文件有連江縣政 府建照執照等字眼（見本院訴字卷一第21頁反面），可見兩 造於簽立系爭契約時確實附上開建照執照之事實，原告此時 應知上開建照執照開工期限為101年11月20日後6個月開工， 又原告遲於103年8月間方才開工，顯已逾上開建照執照開工 期限，應可推知原告於開工時已知上開建照執照已失其效力 ，原告仍執意新建系爭建物，依前開說明，應不得依民法第 513條第1項請求對系爭建物為抵押權登記。陸、綜上所述，原告先位請求被告應將其所有系爭建物以原告為 抵押權人，預為債權額為5,625,690 元之預為法定抵押權登 記；備位請求被告應將其所有系爭建物以原告為抵押權人， 辦理債權額為5,625,690 元之法定抵押權登記，均無理由， 均應予駁回。又本件原告所為之訴訟行為，均為其伸張權利 所必要，爰依民事訴訟法第81條第2 款規定，酌量命被告負