最高法院民事判決 八十九年度台上字第七二三號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
壬○○○
被 上訴 人 庚 ○ ○
戌○○○
Ｉ○○○
亥○○○
Ｅ ○ ○
酉○○○
戊 ○ ○
未 ○ ○
子 ○ ○
癸 ○ ○
丁 ○ ○
丙 ○ ○
Ｂ ○ ○
Ｃ ○ ○
Ｄ ○ ○
Ａ ○ ○
丑 ○ ○
申 ○ ○
Ｇ ○ ○
辰○○○
地 ○ ○
玄 ○ ○
黃 ○ ○
宇 ○ ○
宙 ○ ○
天 ○ ○
巳○○○
辛 ○ ○
午 ○ ○
Ｆ ○ ○
寅 ○ ○
己○○○
卯 ○ ○
Ｈ ○ ○
右當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三十日台
灣高等法院第二審判決（八十五年度上字第一六三九號），提起上訴，本院判決如左
：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：坐落宜蘭縣礁溪鄉○○段第七五一地號土地（下稱系爭土地）為伊共有，被上訴人庚○○、戌○○○、賴吳琴、亥○○○、Ｅ○○、酉○○○、地○○、玄○○、黃○○、宇○○、宙○○、天○○等（下稱庚○○等十二人）之被繼承人吳阿時，被上訴人巳○○○、戊○○、未○○、辰○○○、子○○、劉癸○○、己○○○、辛○○、丁○○、吳永村、卯○○、午○○、Ｈ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、寅○○、陳阿䓤、Ｃ○○、Ｄ○○、Ａ○○、丑○○、申○○等（下稱巳○○○等二十二人）之被繼承人吳朝陽，分別於民國三十八年間，未經當時系爭土地所有人沈世團、沈木生、沈輸枝、沈木信（下稱沈世團等四人）同意，單獨檢具村長保證書逕向地政機關申辦地上權登記，而未依當時適用之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項規定提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證以憑辦理，其地上權之登記自始即有無效之原因。又訴外人吳金泉（即地上權人吳阿時之子，上訴人甲○○之父）及上訴人乙○○（即地上權人吳朝陽之孫）於四十二年間購買系爭土地，於四十二年九月二日由吳金泉與地上權人吳阿時，乙○○與地上權人吳朝陽分別簽立為期三年，至四十五年九月一日止之地上權設定合意書，並向地政機關申請為地上權登記，雖地政機關未予登記，然系爭土地上原存在之未定期限地上權，既因地上權人之拋棄而不存在，代之以定期之地上權，而定期之該地上權業已屆滿而消滅等情。爰本於所有權之作用，求為命被上訴人塗銷系爭土地於三十八年間所為之不定期地上權登記之判決。
被上訴人則以：系爭地上權登記既經公告，應屬合法，依土地法第四十三條規定，其登記有絕對效力。又原地上權人吳朝陽於三十八年間設定系爭地上權，於四十二年間以乙○○名義買受系爭土地時，即與乙○○再訂立地上權設定契約，使地上權繼續存在。目前吳朝陽之妻即被上訴人巳○○○仍居住於此，塗銷地上權亦與情理不合等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之上訴，無非以：系爭土地為上訴人所共有，被上訴人庚○○等十二人之被繼承人吳阿時，被上訴人巳○○○等二十二人之被繼承人吳朝陽，分別於三十八年十一月三十日、同年十二月十五日提出村長出具之保證書，單獨申請設定系爭地上權，於三十九年九月一日完成登記等情，為兩造所不爭，自堪信為真實。查依當時有效之臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項規定：建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請時，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，並提繳「鄉鎮區公所之保證書」憑證，依照土地登記規則第十七條第二項規定，單獨申請登記。雖明定以提出鄉鎮區公所之保證書為限，惟因該注意事項並非基於法律授權所定，自不能與法律同視，與民法第七十一條所謂法律行為違反強制或禁止規定者無效之情形有別，自難因吳阿時、吳朝陽僅提出村長出具之保證書，即謂其地上權設定登記自始無效。而原地上權人吳阿時、吳朝陽於台灣光復前即於系爭土地上建有房屋，乃上訴人不爭之事實，吳阿時、吳朝陽如何得分別於三十八年
十一月三十日、同年十二月十五日申請為地上權登記，於三十九年九月一日即完成登記，因年代久遠難以查證，然依現存之房屋登記保證書、他項權利登記聲請書、地上權設定合約等資料觀之，系爭土地原所有人沈世團等四人固未會同吳阿時、吳朝陽申請辦理系爭地上權登記，惟地政機關於受理申請書經審查後，除將申請內容公告兩個月外，並同時通知所有人，而沈世團等四人並未於法定期間內提出更正或異議，又於四十二年九月間將系爭土地出售予地上權人吳阿時之子吳金泉，及地上權人吳朝陽之長孫乙○○，如非吳阿時、吳朝陽符合單獨申請地上權登記之情形，沈世團等四人何以均未為任何主張﹖上訴人徒以現存之登記資料與上開注意事項規定不符，即指系爭地上權設定登記自始無效，自非可取。上訴人又未能提出其他證據證明地上權人業已拋棄其地上權，則上訴人本於所有權，請求被上訴人塗銷系爭地上權登記，難謂有據，為其判斷之基礎。
按建物基地使用人如已向基地所有人訂有口頭或書面之合法地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請時，使用人可陳明不能覓致義務人共同登記理由，並檢同鄉鎮公所保證書及繳納租金憑證，單獨申請為地上權登記，此為行為時有效之土地登記規則第十七條、臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項第一項所明定（第一審卷第六○頁、原審卷二，第六三、六八頁）。準此，倘若土地使用人欠缺上開注意事項所應具備之要件，單獨申辦地上權登記，是否即因不合法而具有無效之原因，縱土地所有人未於法定期間內就上開登記聲明異議或請求更正，亦不發生因地政機關已完成登記而視為原有瑕疵業已補正，並使無效之法律行為成為有效，即滋疑義。查本件於三十八年間辦理系爭地上權登記時，依吳阿時、吳朝陽於申請時所提出之房屋登記保證書（第一審卷，第一六、二三頁）所載，該保證書乃分別由村長、鄰長或戶長所出具，似與上開注意事項所規定者不相符合，則何以能完成系爭地上權登記，亟待澄清。原審未遑詳究，遽為上訴人敗訴之判決，已嫌速斷。又按地上權未定有期限者，地上權人得隨時向土地所有人為拋棄其權利之意思表示，此觀民法第八百三十四條規定自明。是以未定期限之地上權，權利人得隨時拋棄之。查系爭土地原地上權人吳阿時於其子吳金泉（即上訴人甲○○之父），吳朝陽於其孫即上訴人乙○○在四十二年九月二日與系爭土地之前手沈世團等四人簽訂土地買賣合約書（第一審卷，第九、一○頁）之同時，即分別與新所有人成立為期三年之地上權合約，並向地政機關申請為地上權登記（原審卷一，第二二七頁），有地上權設定合約證（第一審卷，第一七至二一，二六至三○頁）為憑。果爾﹖則地上權人與新土地所有人合意成立定期之地上權設定，是否在於取代原有之未定期限之系爭地上權﹖於設定合約時，能否視為拋棄原有之未定期限之地上權之意思表示﹖乃攸關系爭地上權是否存在，自有再事推求之必要，原審疏未斟酌及此，率為上訴人不利之判決，亦欠允洽。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 蘇 達 志
法官 顏 南 全
法官 陳 碧 玉
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十一 日
Ｒ
〔注意事項〕
<臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設立登記應行注意事項,1,,臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設立登記應行注意事項第一項><行為時有效之土地登記規則第十七條>