最高法院刑事裁定 109年度台抗字第1188號
抗 告 人 吳芝嫻（原名吳巧琳）
上列抗告人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國109年7月10日定應執行刑之裁定（109年度聲字第257
9號，聲請案號：臺灣高等檢察署109年度執聲字第1195號），提
起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
本件原裁定以：抗告人即受刑人吳芝嫻（原名吳巧琳）犯原裁 定附表編號1至4（以下僅記載編號序列。另按：編號4 部分， 本院109年度台上字第2188 號判決係從程序上駁回抗告人之第 三審上訴，此部分「確定判決」欄所示之法院及案號應更正如 該編號「最後事實審」欄所示之法院及案號）所示4 罪，經臺 灣桃園地方法院及原審法院先後判處各該編號「宣告刑」欄所 示之有期徒刑（以下所載主刑種類皆同），均經分別確定在案 。而其中編號1 所示得易科罰金之罪與其餘不得易科罰金之罪 ，合於刑法第50條第1項但書第1款情形，依同條第2 項規定， 必須由抗告人請求檢察官聲請定應執行刑。茲抗告人請求檢察 官聲請就該4 罪合併定其應執行之有期徒刑，有卷附抗告人之 聲請書可稽，因認檢察官據此聲請為正當，而裁定抗告人應執 行8年8月。
抗告意旨略稱：依刑法第51條第5 款之規定及法秩序之理念， 定應執行刑有外部與內部界限之拘束，應受比例原則及公平原 則之限制，以符罪刑相當之原則，且法院於數罪併罰時，除不 得逾越法律規定之範圍外，尚重教化之功能，而非僅實現報應 主義之觀念。故依刑法第51條第5 款之制度目的，應綜合評價 各罪類型關係，法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質， 認應對其具體實現多少刑度，即足達到矯正教化之必要程度， 並符合罪責相當，用以緩和宣告刑之累罰可能存在之不必要嚴 苛，此裁量權之行使，屬實體法上賦予法院依個案裁量之職權 ，未逾法定刑範圍內且無違背制度目的、公平正義，即無違法 可言。本件編號1至4所示之罪名固均不相同，惟均有自首，犯 罪情節非重，連同抗告人另尚有分別為8月、1年11月之刑，合 計總刑期11年7月，縱原裁定減4月刑期，亦較同類型為高，有 失公平正義、比例原則及公平性原則。再參照實務上有販賣毒 品9次定應執行8年2月、販賣毒品6次定應執行8 年、販賣毒品
20次定應執行12年6月、販賣毒品12罪共計34年6月，定應執行 11年等案例，與本件抗告人因一時失慮，且非以毒養毒，鋌而 走險之販賣毒品行為相較，原裁定有違制度目的、公平正義， 令人難以甘服等語。
惟按：裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，分別宣 告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期 以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1 項前段、第 51條第5 款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370 條第2 項、 第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益 變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執 行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣 告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即， 另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑 加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又數罪併罰定應執 行刑之案件，係屬法院自由裁量之事項，法院所為刑之酌定如 未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益 變更禁止原則，即不得指為違法。
㈠原裁定所論述檢察官聲請就原裁定附表所示4 罪定應執行之有 期徒刑乙節，有卷內資料可稽（見原審卷第11至68頁）。又其 中編號2 至3 部分曾經定應執行1 年3 月，連同其他部分，合 計為9 年；原裁定於該附表所示4 罪各刑中之最長期（7 年 6 月）以上，各刑合併之刑期（9年3月15日）以下，酌定其應執 行8年8月，並無逾越法律規定之外部界限、定應執行刑之恤刑 目的及不利益變更禁止原則之情事，應係法院裁量職權之適法 行使，於法並無不合。
㈡個案情節不一，尚難比附援引。而執行刑之酌定，尤無必須按 一定比例、折數衡定之理；是無從引用他案酌定應執行刑之比 例，作為本案酌定之刑是否適法之判斷基準。
㈢上開抗告意旨所指各節，無非祇憑抗告人個人主觀意見，對原 裁定適法裁量權之職權行使，任意指摘，實難認為可採。綜上，應認本件抗告為無理由，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 12 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 14 日