最高法院民事判決 八十九年度台上字第六七六號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 莫德融律師
周燦雄律師
被 上訴 人 乙○○
戊○○
丁○○
甲○○
右 三 人
訴訟代理人 蘇友辰律師
右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日台灣高等法
院第二審更審判決（八十五年度上更㈤字第二四三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。 理 由
本件上訴人主張：坐落台北市○○區○○段二小段五四○地號土地為伊所有，被上訴人無正當權源，分別於其自有房地後面搭建違建房屋，占用上開土地中各如第一審判決附圖（下稱附圖）所示甲、乙、戊部分，伊自得本於所有權之作用，請求排除侵害等情，求為命被上訴人乙○○將如附圖所示甲部分三四平方公尺土地上之房屋拆除後，交還土地與伊；被上訴人丁○○、戊○○將如附圖所示乙部分二八點六○平方公尺土地上之房屋拆除後，交還土地與伊；被上訴人甲○○將如附圖所示戊部分十三點六二平方公尺土地上之房屋拆除後，交還土地與伊之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。被上訴人則以：伊所有房屋占用如附圖所示之系爭土地，均經前手於建屋時取得當時土地所有權人同意，而有租賃關係存在。且上訴人前手中國兒童福利社之法定代理人黃節文曾收受伊前手之租金，伊前手與該社間就系爭土地應有租賃關係存在。伊繼受前手對系爭土地之承租權，自有使用土地之正當權源。上訴人嗣後自中國兒童福利社繼受取得系爭土地所有權，亦應受上開租賃關係之拘束，不得請求拆屋還地。且伊提出之莫德融律師催告函係證人姚愧三所提供，伊並未收受該催告函，該催告函應不具終止租約之效果等語，資為抗辯。
原審以：系爭土地係上訴人於民國七十七年四月八日向訴外人張岫嵐購買，並於同月二十六日辦竣土地所有權移轉登記，而被上訴人所有之建物占用系爭土地如附圖所示甲、乙、戊部分之事實，有土地登記簿謄本、複丈成果圖可稽，自堪信為真實。被上訴人雖辯稱：上訴人取得系爭土地所有權係自無處分權之訴外人余定基處取得，不得本於所有權之作用為請求云云。惟依土地法所為之登記，有絕對之效力，系爭土地既登記為上訴人所有，縱其登記有無效之原因，在未經塗銷登記之確定判決前，自不容占用土地之被上訴人否認其為所有人之地位，上訴人即非不得本於所有權之作用為請求。查被上訴人乙○○所有之台北市○○街一七九號房屋係購自訴外人陳彩英，而陳彩英於興建該屋之初，曾於四十八年十月十九日取得系爭土地之原地主游峻樟同意，並由游峻樟出具土地使用權證明書與陳彩英，嗣系爭土地由游峻樟出售與中國兒童福利社，於尚未辦竣所有權移轉登記之前，該社之代表人黃節文於五十年間曾向陳彩英
收取五十年以前該建物占用系爭土地之租金。被上訴人甲○○所有之同街一八九號房屋係訴外人王克耀於四十年五月一日向台北市政府工務局申請核發雜項執照後所建，當時占用土地之面積為三六平方公尺。王克耀嗣將系爭建物讓與趙鴻淵，而趙鴻淵曾於五十年四月間給付土地租金與黃節文。甲○○則係於五十四年間向趙鴻淵購得系爭建物，並居住使用迄今。同街一八三號房屋係訴外人張材鐸、張誠秀、王允久（下稱張材鐸等三人）於四十七年八月五日經台北市政府工務局核發執照後所建，建造之初，已取得原土地所有權人高楊招治出具之土地使用權證明書，建造完成後，並辦竣第一次建物所有權登記，張材鐸等三人於五十年間繳納五十年以前占用土地之租金，嗣於六十七年四月二十日將該屋售與被上訴人戊○○、丁○○，且於同年五月十二日完成所有權移轉登記之事實，有營業執照、買賣契約書、建物登記簿謄本、建物測量成果圖、土地使用權證明書、黃節文出具之收據、營造執照申請書、委託書、地籍圖謄本、使用位置證明書，土地登記簿謄本、雜項執照、房捐稅單、房屋稅納稅名義人變更通知、不動產買賣契約書可稽。上訴人雖否認黃節文書立之收據為真正及主張上開土地使用權證明書僅能證明有使用借貸關係之存在云云。惟查黃節文書立之收據，紙張泛黃老舊、字跡退色，可見該收據非臨訟所書，並經證人姚愧三證明該收據係黃節文授權伊所寫。經將該收據及其他相關資料送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認該收據上黃節文印文係屬真正，有鑑驗通知書可按，足徵上開證人之證言，堪以採信。又系爭土地於被上訴人之前手陳彩英、張材鐸、王允久、張誠秀、王克耀等人建築如附圖所示甲、乙、戊房屋時，其所有權雖尚登記在高楊招治或游峻樟之名下，惟游峻樟早於三十九年三月一日即將系爭土地售與中國兒童福利社，並將土地移交該社管業，此有杜賣證書可按，並經證人姚愧三證述屬實，依民法第三百七十三條規定，中國兒童福利社自有出租基地，並收取租金之權利。且該社法定代理人黃節文曾向陳彩英等人收取五十年以前之租金及該社理事長張岫嵐委託黃德融律師向被上訴人催討租金時，其催告函亦明載催討租金字樣，足見該社收取者係使用土地代價之租金，而非損害金。至上開土地使用權證明書雖未記載租金字樣，然當時陳彩英建造房屋時，曾向台北市工務局補提理由書上載明係租用，且所有權登記名義人游峻樟已事前同意出租人即中國兒童福利社收取租金，則由原所有權登記名義人所出具之土地使用權證明書縱未記載租金之數額，但被上訴人使用系爭土地既曾支付代價，即不影響租賃關係之效力。再者，系爭土地係中國兒童福利社向原地主游峻樟買受，因該社尚未依法成立，固暫時信託登記在張岫嵐名下，惟實際所有權人仍係該社，而該社前任理事長黃節文曾代理該社出租系爭土地與王允久之事實，業經最高法院六十五年度台上字第一三八四號判決認定屬實，且該社於六十年間辦妥法人設立登記後之董事長張岫嵐亦委任莫德融律師向被上訴人催討租金，顯見設立登記後之中國兒童福利社對於籌備期間該社代理人所為收租行為已經追認，自有拘束該社之效力。按租地建屋之契約如無相反之特約，自可推定出租人立約時，即已同意租賃權得隨房屋而為移轉，故承租人將房屋所有權讓與第三人時，應認其對於基地出租人仍有租賃關係存在，所謂相反之特約，則係指禁止轉讓基地上所建房屋之特約，最高法院著有四十八年台上字第二二七號判例。被上訴人之前手陳彩英、張誠秀、張材鐸、王允久等人建屋之初，係為覓得建屋基地始取得游峻樟等人所出具之土地使用權證明書，並支付租金與中國兒童福利社，性質上屬基地租賃契約，自有上開判例之適用。上訴人既無法舉證證明中國兒童
福利社與原基地承租人陳彩英等人間有禁止轉讓基地上建物之特約，則陳彩英等人將系爭建物轉讓與被上訴人，該租賃關係已隨房屋所有權讓與而移轉，故租賃關係仍存在於中國兒童福利社與被上訴人之間。又被上訴人甲○○之前手王克耀於四十年間建造一八九號房屋時，領有台北市政府工務局核發之雜項執照，嗣王克耀將該房屋讓與趙鴻淵，並由中國兒童福利社負責人黃節文向趙鴻淵收租，顯見趙鴻淵租地以供上開房屋之用，與租地建屋無殊，自應有上揭判例之適用，中國兒童福利社負責人張岫嵐曾委託莫德融律師向甲○○收取租金，足見中國兒童福利社亦承認此租賃關係，從而被上訴人均已繼受其前手陳彩英等人與中國兒童福利社間之租賃關係。次按出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在，民法第四百二十五條定有明文。上訴人既係依買賣關係受讓系爭土地，自應繼受原出租人之地位。上訴人主張兩造就系爭土地無租賃關係存在，被上訴人係無權占有，要無足取。查張岫嵐委託莫德融律師草擬之催告函計有二件，一為七十二年九月一日打字之催告函；一為七十四年七月之催告函手稿，依莫德融律師之陳述及證人姚愧三之證言，可知莫德融律師僅代張岫嵐於七十四年間催討租金一次。按支付租金之催告，係意思通知之一種，其通知應向承租人為之，如承租人有數人者，應向承租人全體為之，否則對於未受催告之承租人不發生催告之效力。被上訴人與中國兒童福利社間就系爭土地有租賃關係存在，租用一七九號房屋基地者為乙○○；租用一八三號房屋基地者為戊○○、丁○○二人，惟張岫嵐就一七九號房屋基地部分係向非承租人之張效忠為催告；就一八三號房屋基地部分僅向戊○○一人為催告，對乙○○、丁○○應不發生催告之效力。又被上訴人與中國兒童福利社所成立者係不定期租賃，依土地法第一百零三條第四款規定，承租人積欠租金額，除以擔保現金抵償外，達二年以上時，出租人固得終止租約，收回基地，惟出租人對於支付租金遲延之承租人須定相當期限催告其支付，而承租人不於期限內支付者，出租人始得終止契約收回租地，並非於催告期限屆滿時，即當然終止。上訴人雖提出對於甲○○送達之付租催告函回執為據，然未能證明有另為終止租約之意思表示，自難謂已合法終止租賃關係。至於法院提示該催告函於被上訴人係為訴訟上調查證據所為，並非代上訴人送達催告函，亦無使原來不合法送達，發生催告之效力。況上訴人係於八十四年三月十三日始向法院提出該催告函，距離催告之時間將近十年，而租金請求權時效僅為五年，被上訴人已為時效消滅之抗辯，則前開催告函所請求之租金已不得再事請求，若未再經合法催告，即不得據以終止租約。末查上訴人另主張：乙○○加蓋之違章建築部分，非屬原來承租範圍，應屬無權占用一節，雖據其提出現場照片及說明圖為論據，然經台北市政府地政處測量大隊測量結果，乙○○現有系爭建物總面積為七八點六八平方公尺，而游峻樟同意陳彩英使用之土地面積為四九點六九平方公尺；楊義雄同意陳彩英使用之土地面積為二八點○八平方公尺，兩者合計雖僅有七七點七七平方公尺，但乙○○現有系爭建物占用系爭土地之面積只有七六點一一平方公尺，並未逾越陳彩英原先所承租七七點七七平方公尺之範圍，上訴人請求拆除此部分建物，返還土地，亦屬無據。爰廢棄第一審就此部分所為上訴人勝訴之判決，改判駁回其訴。按租賃，乃特定當事人間所締結之債權契約，對於契約必要之點，即租金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立。查被上訴人之前手陳彩英、王允久、張誠秀、張材鐸、王克耀在系爭土地上建屋，究係與上訴人之前手高楊招治、游峻樟
抑係與中國兒童福利社成立土地租賃契約，有待澄清。倘屬前者，原地主高楊招治於四十七年七月二十八日出具與被上訴人戊○○、丁○○之前手王允久、張誠秀、張材鐸之土地使用權證明書及當時地主游峻樟於四十八年十月十九日出具與被上訴人乙○○之前手陳彩英之土地使用權證明書，並無租金之記載。而被上訴人甲○○之前手王克耀於四十年間建屋時，並未取得當時地主高楊招治出具之土地使用權證明書，為原審認定之事實。果爾，因上開土地使用權證明書並無租金之記載（見二審更㈢卷七九至八十頁），且高楊招治並未出具土地使用權證明書與王克耀，則兩造上開前手間對系爭土地之租賃及租金之意思表示是否已趨於一致，即非無疑；若屬後者，固有黃節文具名之收據及證人姚愧三之證言為證。惟上開收據係記載收到五十年以前佔用地皮租金，並非記載租用土地之租金（見一審卷四六頁、二審更㈢卷二四至二五頁）。且證人姚愧三於七十九年十二月十八日證稱：我是中國兒童福利社總幹事，黃節文在五十二年去世之前，曾收過張材鐸、陳彩英等人之租金，收了六、七年或十年左右不等，五十年以後就未再收租。收據不是我寫的，黃節文究係以自己名義收租或以中國兒童福利社名義收租金，我不知道，不過他是蓋自己的私章收取，用紙是中國兒童福利社用紙。黃節文死後，我有收，但收不到。黃節文所收租金有無入帳，我不知道（見二審上字卷三一二至三一四頁）；八十年三月五日證稱：收據是黃節文親筆（見同上卷三三三頁）；八十四年三月十三日證稱：有依戴小姐建議，既然被占用，乾脆收點租金。我曾去收過租金，有無向乙○○、陳彩英收過租金，時間久了，我已不記得。收據是黃節文授權我寫的，黃節文去世後，就沒有收過租金（見二審更㈣卷二四至二五頁）；八十四年五月二十九日證稱：買來時，地上就蓋有房子，有無同意他們蓋，我已記不清，不過當時陳彩英在蓋房子時，我有出來阻止。租金如何計算，他們討價還價，黃節文說有給一點就好，也有不給的，但能收多少，就算多少。收據是我寫的，章是黃節文蓋的，他有同意我收。沒有訂契約，土地給人在用，收點錢而已。收據上記載佔用地皮租金，是黃節文叫我這樣寫，比較簡單，我沒有法律常識，什麼意思，我不知道（見同上卷一四二至一四六頁）各云云，似此情形，黃節文究係以個人身分，抑係以中國兒童福利社代表人之身分收取租金及雙方當事人間就租金與租賃標的物之意思表示是否已趨於一致，均未臻明瞭，原審未遑詳加勾稽，遽認被上訴人之前手與中國兒童福利社之間就系爭土地有租賃關係存在，尚嫌速斷。次按上訴人於事實審主張：依民法第四百二十五條規定，出租人於租賃物交付後，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約對於受讓人仍繼續存在者，須讓與租賃物之原出租人為租賃物之所有權人始有適用。因中國兒童福利社買受系爭土地未經辦理所有權移轉登記，依民法第七百五十八條規定，即非系爭土地之所有權人。該社將系爭土地信託登記在張岫嵐名下，亦惟有受託人張岫嵐係屬系爭土地之所有權人，該社縱將系爭土地出租與被上訴人之前手陳彩英等人，本無適用民法第四百二十五條之餘地，上訴人雖為該社之後手，亦無承受該社之出租人地位之義務云云（見二審更㈢卷二六四頁），攸關兩造間就系爭土地有無租賃關係存在，自屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨意見，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 二十三 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 鄭 玉 山
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 四 月 十二 日
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