最高法院刑事判決 109年度台上字第3757號
上 訴 人 劉殷宏
選任辯護人 王森榮律師
楊斯惟律師
上 訴 人 陳寬紘
選任辯護人 王森榮律師
楊斯惟律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
高雄分院中華民國109 年5 月26日第二審判決（108 年度上訴字
第1082號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第1070
5 號、108 年度偵字第1427號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人劉殷宏、陳寬紘上訴意旨略以： ㈠其等已供出製造第三級毒品愷他命之來源為高凱祥，高凱祥 否認渉案之辯詞前後矛盾，足見不實，與證人陳家嫈（劉殷 宏妻）、劉蘇錦綢（劉殷宏母）之證言、提出之錄音光碟及 譯文等，應可作為其等指述高凱祥乃毒品來源之佐證；原審 不採，復未積極調查，並將檢方未積極保全監視錄影證據所 生之不利益，歸由其等承擔，顯不公平；原判決未依毒品危 害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑，判決違法。 ㈡劉殷宏於偵查及審理中均自白，依修正前毒品危害防制條例 第17 條第2項規定減輕其刑之後，原判決仍維持第一審所量 處之有期徒刑7 年10月，逾越減輕後之最高度刑，判決違法 。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人等共同製造第三級毒品罪
刑併諭知沒收之判決，駁回其等與檢察官在第二審之上訴。 已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定： 上訴人等雖供述製造毒品之來源為高凱祥，然陳家嫈、劉蘇 錦綢之證言及所提之錄音光碟、譯文等，均無從佐證上訴人 等稱毒品來源為高凱祥之指述與事實相符；本件無毒品危害 防制條例第17條第1 項規定之適用；依據卷內資料予以說明 。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。四、刑之量定，屬法院得依職權裁量範疇。刑法第66條前段規定 「有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一」，所謂減輕其刑 至二分之一，係指減輕其刑之最高度，以二分之一為限，非 謂一律減至二分之一。原判決已說明第一審判決以劉殷宏之 責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑，尚屬 妥適，而以維持。既未逾越法定刑範圍，亦非違背公平正義 ，自屬裁量權之行使，難指為違法。
五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭辯，並對 原審採證認事暨量刑裁量之職權行使，任意指摘，與首述法 定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回 。又原審判決後，毒品危害防制條例第4 條第3 項製造第三 級毒品罪之刑度，業已修正提高，上訴人等共同製造第三級 毒品之行為，經比較新舊法後，應適用有利其等之行為時法 ，原審未及比較適用，於判決結果不生影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 27 日