最高法院刑事判決 109年度台上字第3752號
上 訴 人 林奇賢
吳寬鳴
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國109年5月27日第二審判決（109年度上訴字第
521號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第16830、
17712、17893、19486號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人林奇賢如原判決附表（下 稱附表）編號1至5所示共同販賣第一級毒品罪刑、販賣第二 級毒品3 罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑）及依想像競合犯 關係，從一重論處共同販賣第一級毒品罪刑（累犯，量處有 期徒刑）；上訴人吳寬鳴如其附表編號1、4、5 所示共同販 賣第二級毒品2 罪刑（均累犯，皆量處有期徒刑）及依想像 競合犯關係，從一重論處共同販賣第一級毒品罪刑（累犯， 量處有期徒刑），並均為相關沒收諭知之判決，駁回其等在 第二審之上訴，已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定 各犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：
㈠林奇賢部分：⒈林奇賢主張本案全部販賣毒品來源均為羅大 為，而羅大為所涉販賣毒品案件仍在調查中，檢察官尚未為 起訴或不起訴處分，則林奇賢主張事實欄一㈠至㈢之毒品上 手為羅大為，是否得依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 其刑，原審均未究明，逕認犯罪事實一㈠至㈢部分林奇賢並 無上開供出毒品來源減免其刑規定之適用，有調查未盡之違
法。⒉原判決未審酌林奇賢自始坦承犯行，並供出毒品上手 ，兼衡所為犯行及犯罪後態度，就事實欄一㈠㈡㈣㈤部分未 依刑法第59條減輕其刑，亦有違誤。⒊林奇賢於前案執行完 畢後2年3月再犯本件販賣毒品，當無刑罰反應力薄弱情形， 且所犯罪質亦不相同，原審依累犯規定加重其刑，有判決適 用法則不當之違誤。
㈡吳寬鳴部分：⒈依司法院釋字第775 號解釋意旨，累犯規定 有違憲法保障人身自由之權利，而其前後案所犯罪質及侵害 法益不同，原審適用累犯對其加重其刑，除未敘明詳細理由 ，量處之刑度亦屬過苛，有違上開解釋意旨。⒉原審已認定 林奇賢為其上手，吳寬鳴僅負責出面販毒，情節較輕，惟就 事實欄一㈣㈤所載犯行，吳寬鳴量處刑度較高，應有刑法第 59條酌減其刑之適用。
四、惟查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒 品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜 絕毒品泛濫，其中所稱「供出毒品來源」，依其文義及立法 目的解釋，係指供出與其所犯罪有關的「本案毒品來源」而 言；所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及 被告所指其毒品來源其事。亦即被告之「供出毒品來源」， 與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲 之間，論理上須具有先後且相當之因果關係及必要之關聯性 ，始足當之。原判決依憑卷附臺灣臺中地方檢察署函文，暨 所附之羅大為偵訊筆錄等調查所得，已說明檢警確有因林奇 賢之供述而查獲所稱上游羅大為，惟勾稽上開函文及羅大為 之偵訊筆錄，以羅大為提供毒品之時間僅止於民國108年1月 25日之後，據以說明時序上與林奇賢所犯附表編號1至3所示 販賣毒品各罪不具關聯性，無從憑認羅大為即為林奇賢此部 分犯罪之毒品來源，自無適用毒品危害防制條例第17 條第1 項規定減免其刑等旨。所為論斷說明，與卷內資料委無不合 ，此部分未依上揭規定減免其刑，於法並無不合。又稽之原 審筆錄之記載，林奇賢及其辯護人於辯論終結前均未主張該 等函文及偵訊筆錄尚有如何待調查之事項（見原審卷第 295 頁、第300 頁），原判決採納林奇賢、羅大為一致之供陳內 容，因認此部分事實已明，未為其他無益之調查，無所指調 查職責未盡之違法。
㈡有關累犯加重本刑之規定，司法院釋字第775 號解釋意旨， 雖以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59
條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內 ，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當 之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低 本刑。原判決就林奇賢、吳寬鳴（下稱林奇賢2 人）所犯前 揭各罪，已說明均符合刑法第47條第1 項累犯之規定，惟販 賣第一、二級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法 不得加重，並依司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌林奇賢2 人犯罪情狀，暨卷附前案紀錄表所載他案犯罪科刑執行情形 ，敘明如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無上開解釋 意旨所示牴觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，原判決予 以維持，並無不當。林奇賢2 人上訴意旨係就原判決已說明 事項，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合。
㈢刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者 ，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬 有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，自不 得執為提起第三審上訴之理由。原判決審酌林奇賢2 人所犯 各罪情狀，其中就吳寬鳴所犯附表編號4 部分，認依毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍屬情輕法重， 而依刑法第59條規定酌減其刑，已詳述所憑理由，另就林奇 賢所犯附表編號1、2、4、5及吳寬鳴所犯附表編號1、5各犯 行部分，經衡酌結果未依刑法第59條規定酌量減輕其罪刑， 自屬法院得依職權自由裁量之事項，並無其等上訴意旨所指 判決違背法令之情形可言。
五、林奇賢2 人其餘上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘 原判決如何違背法令，且置原判決之明白論敘於不顧，仍執 陳詞再事爭辯，並對原審採證認事、量刑裁量之職權行使， 任意指為違法，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。應認其等上訴違背法律上之程式，均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 25 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日