最高法院刑事判決 109年度台上字第3512號
上 訴 人 李志于
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國108年8月14日第二審判決（108年度上訴字第689號，
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107 年度偵字第6858號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人李志于有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確， 因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品如原判決附表（ 下稱附表）共11次之罪刑，暨定其應執行刑有期徒刑8年6月 ，及相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。 已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心 證理由。
二、上訴意旨略以：
（一）依本院相關判決見解，如居間買賣毒品而有「接洽交易、 交付毒品、收取價金」等毒品交易行為時，對買方而言， 屬「受託代購毒品」；對賣方而言，屬「受託販賣毒品」 ，其兩者間並非互斥關係。故被告究有無於偵查中自白， 端視其就是否「受託販賣毒品」之行為為肯定之供述，要 難以其僅承認「受託代購毒品」即遽行推認為否認「受託 販賣毒品」之行為。上訴人於偵查中已坦承：「（檢察官 問：對於編號1 之l 至1 之8 所載交易時間、地點、數量 、金額有無意見？）無意見，我都坦白承認」、「（檢察 官問：這8 次張家麒或周則凱是否有給你錢或毒品作為報 酬？）沒有。因為金額太小，300 、500 元的，人家根本 無意願賣他，是因為我認識張家麒才拜託他賣，我自己也 有跟洪偉鑫買來吸食。」等語。足證張家麒原無販售毒品 予周則凱之意願，均係上訴人拜託張家麒後，始同意販賣 毒品予周則凱。上訴人與張家麒有販賣毒品予周則凱之犯 意聯絡，甚為明灼。且上訴人復於同次偵訊坦白承認附表
編號l-l 至1-8 交付毒品予周則凱、收受周則凱購毒價金 等販賣毒品之構成要件行為，是其已於偵查中坦承與張家 麒共同販賣毒品予周則凱，並就張家麒有營利意圖為肯定 供述，基於共犯一部行為全部責任之法理，應認上訴人已 就販賣毒品之主要事實為肯定之供述，而依毒品危害防制 條例（下稱行為時毒品條例）第17條第2 項減輕其刑，原 判決就此部分未據以減刑，有不適用法則之違法。（二）上訴人於附表各次販賣甲基安非他命之重量分別為0.2 至 0.4 公克間，販售價金僅新臺幣（下同）400 元至1000元 不等，販毒數量微少且價格甚低，本為原審認定之事實， 與大量販賣毒品藉以牟取暴利之情並不相同，原判決以上 訴人所犯情節輕微、犯罪所得之多寡或犯罪後之態度等情 狀，僅係法定刑內科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由 等情，未依刑法第59條酌予減刑，其所持法律見解與司法 院釋字第263 號等解釋文意旨不符，自有違誤。且依本件 犯罪情節，縱依行為時毒品條例第17條第2 項酌減後之最 低法定刑度為有期徒刑3 年6 月，仍屬過苛而有情輕法重 之失衡現象。又本件既有11次犯罪之數罪併罰，即應就各 該次犯罪事實有無刑法第59條之適用分別認定。然原審以 上訴人販賣之對象僅3 人作為能否依刑法第59條減刑之依 據，顯已將其各次販毒行為，再納入其他l0次販毒行為量 刑之考量，而有重複評價之違法。
三、惟查：
（一）按毒品危害防制條例第4 條所規定處罰之販賣行為，係指 行為人意圖營利而有販入、賣出之行為。至交易對方之買 入者，雖係販賣之對向犯，但並非該販賣行為本身，其買 入行為並非販賣之構成要件，自不在該處罰之列。是若係 受購毒方之委託代為尋覓販毒者而代購買入毒品，其縱有 出面與賣方洽定交易時地等行為，但其意在代買方洽購買 入毒品，所為交付價款、收受毒品、轉交毒品等行為，均 非屬販售出賣之販賣毒品構成要件行為，與受賣方之託而 「受託販賣毒品」，兩者之構成要件事實迥不相同。則若 陳稱其係受託代購而買入毒品，仍非行為時毒品條例第17 條第2項所規定對犯第4條之罪為自白，要無適用該條予以 減輕其刑之餘地。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內 證據資料，已於理由四、㈠敘明上訴人對於附表編號 1-1 至1-8之8次犯行於警詢稱：附表編號1-1 該次，是周則凱 打電話給我，要我問看看誰有在賣（甲基）安非他命，之 後周則凱拿錢給我，我再帶著錢去找「大包」的男子，跟 他說「阿凱」要買，就把錢交給「大包」，他就把（甲基
）安非他命交給我後再轉交給周則凱；編號1-5 該次，周 則凱係先欠500元，我向「大包」預支（甲基）安非他命1 包，交給周則凱後，他隔日給我錢再拿給「大包」；其餘 都是我與周則凱電話約見面後，周則凱拿錢給我託我去找 「大包」買到（甲基）安非他命後，再轉交給他；在檢察 官訊問時稱：我是幫周則凱去找「大包」即張家麒買，亦 即是我代替周則凱去向張家麒買（甲基）安非他命，是因 為我認識張家麒，才拜託他賣，我沒有抽成，張家麒也沒 有請我毒品做為報酬等語。可見上訴人在警詢及檢察官訊 問時所供述之情形，係屬受周則凱之託代其向張家麒購買 甲基安非他命，而未承認有販賣甲基安非他命或與張家麒 共同販賣之行為，自與販賣毒品之構成要件不同，不能認 為上訴人在偵查中有自白販賣之事實。因認上訴人並未就 販賣毒品之事實為自白，要無前開減輕其刑規定適用之旨 （見原判決第4 頁）。經核原判決關於此部分之採證認事 ，與卷內資料相符，並無上訴意旨㈠所指不適用法則之違 法。至該部分上訴意旨所舉本院相關判決意旨，係在闡明 如受販賣毒品者委託而受託販賣毒品，應與販毒者成立共 犯之見解，與本案情形不同。上訴意旨㈠仍據以重為爭執 ，自非適法上訴第三審之理由。
（二）刑法第57條規定科刑時應審酌犯罪者犯罪之一切情狀，並 例示應注意之事項，以為科刑輕重之準據；而第59條規定 係犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量 減輕其刑，賦予法院以酌減之權。故前者為量刑之標準， 後者為酌減之依據，兩條適用上固有區別，惟其所謂「一 切情狀」與「犯罪之情狀」，並非有截然不同之領域。於 是否適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所示10 款事由之審酌，且兩條之適用，同屬審判人員自由裁量之 職權範圍，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑 法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯 然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一 端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。原判決於理 由四、㈡已說明刑法第59條規定得酌量減輕其刑之要件， 必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般 同情，認為即予宣告法定最低度刑期，仍嫌過重者，始有 其適用。乃審酌上訴人行為之惡性、責任之評價、法益之 侵害及其犯罪情狀等情，相較於行為時毒品條例第4 條第 2 項販賣第二級毒品罪之法定刑度為「無期徒刑或7 年以 上有期徒刑，得併科1 千萬元以下罰金」，並無情輕法重 ，有何特殊之原因與環境足以引起一般同情之顯可憫恕之
處，自無刑法第59條之適用。上訴人上訴請求依刑法第59 條規定酌減其刑乙節，並無依據等旨（見原判決第4、5頁 ）。核屬事實審法院量刑之裁量行使，況是否適用刑法第 59條酌減其刑，法院本有權斟酌決定，原審未依該條減輕 其刑部分，自無違法可言。至量刑時本即應綜合審酌各項 一切情狀，據為科刑輕重之標準，原判決衡酌上訴人販賣 之對象僅3 人一節，並無重複評價之違法情形。上訴意旨 ㈡猶執其一己之說詞，漫指原判決量刑未洽，難認係第三 審合法之上訴理由。另該上訴意旨所舉司法院大法官釋字 第263 號等解釋，與本案之罪刑、情節均有不同，尚無從 比附援引，據以指摘原判決有何違誤。
四、綜上，本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 楊 力 進
法官 吳 秋 宏
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日