最高法院刑事判決 109年度台上字第3474號
上 訴 人 朱國豪
選任辯護人 林正欣律師
上列上訴人因偽造有價證券等罪案件，不服臺灣高等法院中華民
國108年8月21日第二審判決（ 108年度上訴字第1564號，起訴案
號：臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第27123號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第 377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人朱國豪上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄（下稱事實欄）一、㈢、㈣部分，除犯詐欺未 遂外，亦構成刑法第201條第2項意圖供行使之用而交付偽造 之信用卡罪。原審漏未審酌，有判決不適用法則之違法。 ㈡事實欄一、㈥部分，依證人蔡伊玲、高文昌之證言，蔡家翔 僅持偽造之信用卡向店員表示擬購買IPHONE8行動電話2支， 尚未將信用卡交付店員刷卡，與事實欄一、㈢、㈣已提供偽 造之信用卡刷卡之行為殊異，該部分僅預備實行詐術，尚難 認已著手實行詐欺階段。縱認蔡家翔出示偽造信用卡之行為 ，已著手實行詐欺罪之階段，然依證人蔡伊玲、江惠珍於警 詢時之供述，可知蔡伊玲及江惠珍當時已知悉蔡家翔疑似持 偽造信用卡盜刷，並通知賣場之安全人員高文昌，方於蔡家 翔再前往該門市時，佯稱系統故障未能結帳，拖延時間。則 該次詐欺行為不能發生犯罪之結果，亦無危險性，應依刑法 第26條不能未遂犯之規定，不罰。
㈢上訴人與蔡家翔分工行使，罪責相當，第一審卻獨厚蔡家翔 ，量刑低於上訴人，有違公平原則。上訴人於原審辯論終結 後，就事實欄一、㈠部分，與被害人達成和解，被害人亦同 意法院給予緩刑宣告。足認上訴人犯後態度良好，知所悔悟
。原判決未就加重、減輕或免除其刑等事實、及其他科刑資 料，指出證明方法，進行周詳調查與充分辯論，卻以上訴人 於民國 100年間已有偽造文書之前科為由，認無宣告緩刑之 必要，有違司法院釋字第775號解釋意旨及本院判決意旨。三、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用 ，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關 於上訴人有罪部分不當之科刑判決，改判依想像競合犯關係 ，從一重論處上訴人共同犯偽造信用卡罪刑（處有期徒刑 1 年10月，並宣告沒收、追徵價額），已詳敘其調查、取捨證 據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為論斷，亦俱 有卷證資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形 。
㈡關於事實欄一、㈥部分，原判決理由說明：依證人蔡伊玲、 高文昌證詞，可見蔡家翔當日第 1次前往協訊國際股份有限 公司設於家福股份有限公司新店分公司之門市店，因所持信 用卡經刷卡機顯示「拒絕交易」訊息，未能成功刷卡購物（ 即事實欄一、㈣所示部分），嗣於同日第 2次抵達上開門市 店後，亦已經完成挑選商品（IPHONE 8行動電話 2支），並 向店員出示偽造之信用卡，表明擬刷卡支付價金之意思，顯 已著手於詐欺取財行為之實行，僅因上開店員察覺有異，通 知賣場安全人員報警處理，始未得逞，此部分亦應成立詐欺 取財未遂等旨。
㈢刑事被告之上訴，以受有不利益之判決，為求自己利益起見 請求救濟者，始得為之，無許其為自己不利益上訴之理。原 判決認上訴人係接續犯刑法第201條之1第1項、第216條、第 210條、第339條第1項、第339條第3項、第1項。偽造信用卡 後持以行使之低度行為，均為偽造信用卡之高度行為所吸收 。上訴意旨爭執事實欄一、㈢、㈣部分，除犯詐欺未遂外， 亦構成刑法第201條之1第 2項之罪（上訴理由狀誤植為刑法 第201條第2項）云云，核屬對不利於己之事項為指摘，難認 有上訴利益，自非合法上訴第三審之理由。
㈣科刑資料之調查，屬與犯罪事實有密切關連之「犯罪情節事 實」者（例如犯罪動機、目的、所生危害、違反義務程度） ，應經嚴格證明，其於論罪證據調查階段，依各證據方法之 法定調查程序進行調查；其為「犯罪行為人屬性」之單純科 刑事實者，則以自由證明為已足。科刑資料調查方法如何， 雖無明文，若已就量刑審酌事項（例如前科素行、對於本案 供述情形之犯後態度、所供智識程度及家庭、生活狀況）， 針對行為人前案紀錄表或其警詢、偵訊及審理中供述等項，
提示調查，由上訴人及其原審辯護人、檢察官表示意見，即 難謂非經合法調查。依原審民國108年7月31日審判筆錄所載 ，原審既就上訴人犯罪情節之量刑事由，於論罪證據調查階 段合法調查，對於量刑審酌之犯罪行為人屬性事項，亦經提 示其前案紀錄表、警詢、偵訊及審判筆錄為調查，使上訴人 及其選任辯護人有陳述意見之機會，難謂未經合法調查程序 。上訴意旨爭執原審關於科刑資料，未詳予調查，執以指摘 原判決違法，並非適法之第三審上訴理由。
㈤關於刑罰量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意 指摘為違法，資為合法第三審上訴的理由。又關於緩刑宣告 與否，屬實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，自應就行 為人是否適具緩刑情狀，於裁判時本於一般法律原則，綜合 裁量。刑事個案之犯罪情節不同，自難以比附援引而指摘本 案之量刑為失當。
原判決載述：審酌上訴人甫因犯行使偽造信用卡等罪，經臺 灣臺南地方法院判處應執行有期徒刑 9月確定，於本件案發 時尚因包括該案併通緝中，其不知警惕，於通緝期間另與蔡 家翔共犯本件偽造信用卡等罪，且所偽造信用卡之張數不少 ，對於社會交易安全及金融秩序之危害程度非輕，嗣更陸續 持以盜刷購物，而造成部分被害人實際財產損害，洵有相當 之惡性，不容輕縱；考量上訴人係主要的製作偽卡者，及負 責挑選刷卡詐財地點之決策者；惟念其始終坦承犯行，就事 實欄一、㈡所示部分，與被害人成立和解；於提起本件第二 審上訴後，就事實欄一、㈠所示部分，亦積極表達擬與被害 人洽談和解之意願，堪認犯罪後之態度尚佳；兼衡其犯罪之 動機、目的、手段、所生危害、取得之不法利益，及智識程 度、家庭生活及經濟情況等一切情狀，量處有期徒刑 1年10 月。又上訴人所為對於社會交易安全及金融秩序之危害程度 非輕，且呈現相當之惡性，不容輕縱，應給予相當之制裁， 已難認所宣告之刑有何以暫不執行為適當之情事，況其上述 前案於本案案發時尚在通緝中，猶未執行完畢或赦免，與刑 法第74條第 1項所定緩刑之要件亦不合，故不予緩刑之宣告 等旨。原審量刑既未逾越法定刑度或濫用其權限，不得執為 上訴第三審之合法理由。又司法院釋字第 775號解釋意旨係 就累犯加重最低本刑之當否所為解釋，與緩刑之宣告與否無 關；至成立和解與否，僅屬量刑之參考而已，上訴人自不得 以其在原審言詞辯論終結後，已經與被害人成立和解，遽指 原判決違法。
四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何 違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法 情形不相適合，應認關於偽造信用卡罪、行使偽造私文書罪 部分，其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。五、原判決認與偽造信用卡罪、行使偽造私文書罪部分具想像競 合犯關係之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪部分，原審論以刑 法第339條第1項、第339條第3項、第 1項之罪，核屬刑事訴 訟法第376條第1項第 4款所列不得上訴於第三審法院之案件 。上訴人對於偽造信用卡罪、行使偽造私文書罪部分之上訴 為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於不得上訴 於第三審法院之詐欺取財罪、詐欺取財未遂罪部分，自無從 適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 何 菁 莪
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 18 日
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