最高法院刑事判決 109年度台上字第2483號
上 訴 人即 楊云毓
被告之配偶
被 告 黃章翔
選任辯護人 沈宜生律師
上 訴 人 張懿昌
（被 告）
選任辯護人 袁健峰律師
陳守煌律師
上 訴 人 張家銘
（被 告）
原審辯護人 魏大千律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國109年2月20日第二審判決（108年度上訴字第248
6 號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署104年度偵字第16467、22
084、23630號），提起上訴（張家銘由其原審辯護人代為上訴）
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人即被告黃章翔之配偶楊云毓、上訴人張懿昌、張家銘 上訴意旨略稱：
㈠楊云毓部分：
⒈原判決對於證人張家銘、陳柏睿、王伯偉、陳清成、陳智勝
、陳在毅、盧德桓等有利於黃章翔之事證並未詳加審酌，屬 理由不備。
⒉被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決附表一（ 下稱附表一）有關黃章翔部分之各項證據，均無從作為陳智 勝、盧德桓、陳清成、陳在毅等不利於黃章翔證述內容之補 強證據。故原判決以陳智勝、盧德桓、陳清成、陳在毅所述 ，作為黃章翔有罪之依據，自屬違背法令。
⒊原判決先謂，陳清成、盧德桓、陳智勝、陳在毅與黃章翔間 無仇怨，並無甘冒偽證風險誣陷黃章翔之可能。惟後又稱， 陳清成於檢察官訊問之初翻供、原審審判中又改口更為有利 於黃章翔之說詞，係出於迴護黃章翔之目的而為，不足採信 等。然如原判決所述，陳清成既無誣陷黃章翔之可能，則有 利於黃章翔之供述，自應可採。是原判決理由顯有矛盾。此 外，原判決認張家銘、陳柏睿所言，與陳清成、陳智勝、陳 在毅、盧德桓所述有利於黃章翔之供述不符而不可採，卻未 說明詳細理由，有理由不備之違法。
⒋本件其他共同被告之犯行縱使成立，亦無從以之證明黃章翔 確有犯罪。而黃章翔在「機房」久留或與其他共同被告共處 一室等，並無法排除只是至該處施用毒品而已。不能以之為 不利於黃章翔之認定。
⒌犯罪所得之認定仍應適用嚴格證明法則。本件何以得認定黃 章翔必有犯罪所得並進而認定數額，未見原判決說明，當有 違誤。
㈡張懿昌部分：
⒈其與共同被告陳柏睿早於民國102 年10月間即共同承租桃園 市中壢區福州二街之房屋（下稱福州二街之房屋）。而陳柏 睿等人係於104年3月方從事販毒行為。足證其承租房屋之初 與販毒無關。
⒉原判決認其自104年3月間起，知悉陳柏睿等人將福州二街之 房屋當做販毒機房據點後，仍同意繼續提供。然陳柏睿既屬 共同承租人，本即有權本於分管約定使用房屋而無庸其同意 。另外，其係於102 年10月承租之際即裝設監視器，該監視 器與販毒行為無關。原判決竟以其就裝設監視器與否之說詞 反覆，作為有罪之證據，有採證認事之違誤。
⒊陳柏睿既有權使用福州二街之房屋，則縱令其有所懷疑或知 悉陳柏睿在屋內從事販毒行為而消極未阻止，應屬單純之沈 默而非默示同意。原判決認其係默示同意之意思表示，有未 依證據認定犯罪事實及適用法則不當之違誤。
⒋其於偵查審理中均坦承知悉陳柏睿有在販賣毒品，原判決亦
據以認定其犯幫助販賣第三級毒品罪。則其應有毒品危害防 制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。原判決未予說明 有無該條項之適用，有判決理由不備之違誤。
⒌陳柏睿證稱己使用福州二街之房屋2 樓以上部分，其則使用 地下室及一樓；陳智勝亦證述有在一樓看到其在聊天、抽煙 。從而，可證其與陳柏睿有約定使用範圍，且其活動範圍僅 限於1 樓。是其對陳柏睿從事販毒行為並不見得知悉。至於 張家銘、王伯偉、陳清成雖稱其於查獲當時，有叫大家認一 認毒品各自是誰的。惟其當時係害怕承租人有連帶責任，方 請他們認毒品，事實上其並不知屋內有販毒行為。另原判決 認其不知黃章翔等人有在該處販賣第二級毒品，卻認其有幫 助販賣第三級毒品，理由非無矛盾。
⒍原判決認單純施用愷他命並無刑責，其辯以在外施用愷他命 恐被逮，遂專為此好而租屋一事有疑。惟其經濟能力許可， 且未必知悉施用愷他命並無刑責，況施用毒品，總非社會所 許，是其所辯，非不合理。原判決復稱其既恐施用第三級毒 品愷他命被逮，則明知陳柏睿有案在身，又從事販賣第三級 毒品之重大犯罪行為，何以不思忌避，猶持續提供場所予陳 柏睿等人。惟其或貪圖僅負擔一半房租之利益，或另外尋覓 租屋處或合租之人很麻煩，方續與陳柏睿合租房屋。原判決 並無積極證據，僅以推測之詞認定其犯罪，自屬違背法令。 ⒎本件實際販賣毒品之共同被告陳智勝、陳在毅，均經原判決 認定有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，而其情節較輕，卻 無適用，已有不公。且對其量刑較陳智勝、陳在毅為重，亦 有未當。
㈢張家銘部分：
原判決所認定之3 次犯罪事實發生時間，前後相距不到90分 鐘，且其均在同一地點接聽電話。其中附表一編號18、19在 時間上甚至有所重疊，是此3 次犯罪核屬數行為於密切接近 之時地實施，且侵害之法益均為社會法益，各行為之獨立性 極為薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為 予以評價，較為合理，而應屬接續犯。原判決認屬數罪，有 違罪刑相當原則。
三、惟查原判決撤銷第一審關於黃章翔、張懿昌、張家銘部分之 不當判決，改判仍論處黃章翔共同販賣第二級毒品罪刑（1 罪）及沒收等、共同販賣第三級毒品既、未遂罪（共14罪， 13罪既遂、1 罪未遂）刑及沒收等；論處張懿昌幫助販賣第 三級毒品累犯罪刑；論處張家銘共同販賣第三級毒品罪（共 3 罪）刑及沒收。均已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定 之理由。並就如何為下列認定，依據卷內資料予以說明及指
駁：
㈠黃章翔部分：
⒈陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓所述何部分足採、何部分 不足採，可採部分與本件查獲大量毒品、行動電話、黃章翔 自己之供述等證據相符，可見其確有本件販賣毒品之犯行。 且陳清成、陳智勝、陳在毅、盧德桓、張家銘、陳柏睿、王 伯偉所述，均不足為其有利之認定。
⒉黃章翔否認犯罪，無從得知其實際犯罪所得，考量其身為集 團總管及相關共犯所得後，估算其犯罪所得。
㈡張懿昌部分：
⒈依張懿昌及陳柏睿所述，張懿昌出入福州二街之房屋頻繁， 並知悉陳柏睿及陳清成居住於該處且有販賣愷他命之情，張 懿昌亦有請人來裝設監視器。另依張家銘、王伯偉、陳清成 所述，本件為警查獲時，係經張懿昌指示在場參與販毒之共 同被告指認扣案物品為何人所有等。可見張懿昌主觀上係本 於幫助陳柏睿等販賣愷他命之意，承租房屋作為據點而有幫 助行為。
⒉張懿昌辯稱自102 年10月起與陳柏睿合租福州二街之房屋之 目的僅是為了在該處抽愷他命，以及有與陳柏睿約定各自使 用樓層而不知陳柏睿等人之販毒行為等，均不可採。 ⒊張懿昌對於陳柏睿等人之販毒行為並非只是消極不予阻止， 而係積極為幫助行為。
⒋陳柏睿等人在福州二街之房屋內雖亦有販賣第二級毒品之行 為，然因無從認定張懿昌知悉及此，而從輕論以其幫助販賣 第三級毒品罪。
㈢張家銘部分：
張家銘所犯3罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。四、從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。又修正前毒 品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4條至第8條之罪 於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪 行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此 所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯 定供述之意。張懿昌僅承認知悉陳柏睿有在販賣毒品，並未 承認就陳柏睿所為有何幫助之行為，自無該條項之適用。原 判決未予說明，於判決無影響。
五、刑法第59條之酌減其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始 有其適用；與刑之量定，均屬法院得依職權裁量之事項。原 判決已說明張懿昌不符合刑法第59條酌減其刑要件之理由（ 原判決第29－30頁），無違背公平正義之情形；並以張懿昌
之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑。既 未逾越法定刑範圍，亦無違背公平正義。均屬裁量職權之適 法行使，尚難指為違法。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒對原審採證認事及與判 決無影響之事項、其他裁量之職權行使，任意指摘，與首述 法定上訴要件不符。其等上訴違背法律上之程式，應予駁回 。
七、修正毒品危害防制條例第4 條第2、3項雖於109年7月15日施 行，然經比較新舊法結果，以修正前規定有利於黃章翔、張 懿昌及張家銘。原判決未及比較，於結果並無影響，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 楊 智 勝
法官 吳 冠 霆
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日