最高法院刑事判決 109年度台上字第1692號
上 訴 人 陳以寧
選任辯護人 嵇珮晶律師
施昭邑律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108年12月31日第二審判決（108年度上訴字第3280號，起
訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14716號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳以寧違反毒品危害防制條 例之犯行明確，因而維持第一審論處上訴人共同販賣第三級 毒品未遂罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已載認 其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由， 並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論 述及指駁。
三、被告或共犯之自白，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍應 調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被 告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件 之全部事實為必要，倘得以佐證被告、共犯之自白或購毒者 之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足 。又行為人主觀上是否基於營利之意圖，為販賣毒品犯罪構 成要件之主觀要素，係潛藏在個人意識之中，通常無法以外 部直接證據證明其內心之意思活動，是以法院在欠缺直接證 據之情況下，尚非不得綜合各種間接或情況證據，本諸社會 常情及人性觀點，依據經驗法則及論理法則加以認定。原判 決綜合上訴人部分供述，共犯證人葉宗昀、許瑜凌之證言， 卷附通訊對話紀錄、譯文、截圖、第一審法院勘驗行車紀錄
器轉錄光碟之筆錄、毒品鑑定書，扣案毒品咖啡包5 包、行 動電話1 支，及案內其他證據資料，相互勾稽結果，說明上 訴人與葉宗昀、許瑜凌就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔， 主觀上如何具有販賣毒品營利之意圖，已論述綦詳，依序記 明所憑證據及認定之理由。原判決既係綜合調查所得之各直 接、間接證據而為合理推論，並未違背客觀存在之經驗法則 、論理法則，尚非僅憑葉宗昀、許瑜凌之自白或指述為唯一 證據，亦非依其2 人之供述為相互補強證據，要無上訴意旨 所指違反證據法則、罪疑唯輕法則及判決理由不備之違法情 形可言。另同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分之證言 時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之 當然結果，縱僅說明採用某部分證言之理由而未於判決理由 內說明捨棄他部分證言，亦於判決本旨無何影響，此與判決 不備理由之違法情形尚有未合。即使共犯證人葉宗昀、許瑜 凌之證詞，或有部分細節事項前後不一、甚或矛盾，然因渠 等對於基本事實之陳述與真實性無礙，原判決已載認審酌採 信渠等證詞之依據，縱未敘明捨棄部分細節不一、矛盾證言 之理由，於判決本旨仍無影響，究無上訴意旨所指違反證據 法則、判決理由不備之違法。
四、刑事訴訟法第159條之1第2 項所定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」所稱之「顯有不可信」之情況，係指陳述是否出於供 述者之真意、有無違法取供情事之信用性情形，甚為顯著了 然者而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程等外部附隨之 環境及條件加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有 顯不可信之情況而例外不具有證據能力，並非對其陳述內容 之證明力如何加以論斷，二者之層次有別。上訴人於原審準 備書狀固否定葉宗昀於偵查中證述之證據能力，係僅依偵訊 錄影逐字譯文，略述葉宗昀有前後陳述相互矛盾、語意不清 ，或受檢察官（記憶）誘導之情形，並未提出葉宗昀於檢察 官偵訊時，其陳述時之外在環境、情況有何顯然不可信之情 形，從而原判決認為上訴人未釋明葉宗昀偵查中證言有顯不 可信之情況，該偵查中具結之證言仍有證據能力，僅行文稍 嫌簡略，並無與卷證不相適合之違法情形。
五、刑法第19條有關行為人刑事責任能力之規定，係以行為人確 有精神障礙或其他心智缺陷等生理因素，導致辨識其行為違 法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能 力），因而產生不能、欠缺或顯著減低之心理結果為斷，並 依行為時之狀態定之，由法院本其調查證據之結果，加以判 斷。而行為人對自我行為之衝動控制能力或情緒管理能力，
縱然稍嫌不足，僅屬行為人之性格、素行或生活方式等情狀 ，究非判斷犯罪成立與否或罪責有無之標準，如其行為時之 心理結果，無論辨識能力、控制能力均無不能、欠缺或顯著 減低之情形時，仍應負完全之責任，並無同條第1 項不罰或 第2 項得減輕其刑規定之適用。原判決依憑調查所得及鑑定 證人即上訴人之諮商心理師洪詩婷證述等證據資料，認定上 訴人於本案犯行之前後，縱有外在因素及個人情緒管理方面 之影響，但其於行為時並無刑法第19條之不罰或得減輕其刑 之情形存在，乃屬原審採證認事之職權行使，所為論斷說明 ，尚無悖乎論理法則及經驗法則，於法洵無違誤可言。六、證人、鑑定人、鑑定證人均係我刑事訴訟法所規定之法定證 據方法，同屬人之證據方法，然各有其法定調查程序之限制 ，法律上目的及功能亦有不同，其適格性要件，迥然有異， 不容混淆。證人，係憑據其感官知覺之親身經歷，陳述自己 對於待證事實見聞之第三人，故欠缺親身見聞待證事實之人 ，即不具證人適格。而鑑定人，係本於其專業之知識而陳述 或報告其專業意見，輔助法院判斷特定證據問題之人或機關 ，法律委由審判長、受命法官或檢察官選任，因具有法院輔 助者之性質，刑事訴訟法第200條第1項前段乃規定當事人得 依聲請法官迴避之原因，拒卻鑑定人，即由審判長、受命法 官或檢察官選任之鑑定人，並未經許可拒卻者，始具備鑑定 人適格。至於鑑定證人，係指依特別之專門知識而得知以往 事實之人，亦即陳述唯有具有特別之專門知識始得知察覺以 往事實或狀態之人，具有證人與鑑定人雙重角色，自須兼具 相關專門知識及憑以得知察覺以往事實者，始足當適格之鑑 定證人。又諮商心理師應儘可能避免與當事人有雙重關係（ dual relationships) ，例如：親屬關係、商業關係、親密 的個人關係及性關係等，以免出現角色衝突，或影響專業判 斷之客觀性及專業行為，對當事人造成傷害，此為諮商心理 師應遵守之專業倫理規範。上訴人之辯護人於原審刑事調查 證據狀聲請傳喚證人即上訴人之叔叔陳茂雄，待證事實為依 據其所見上訴人之成長與經歷，對於上訴人之再犯可能性及 矯治可能性提供心理學方面的專業分析評估，即係請求陳茂 雄依特別知識，就所觀察過往事實（上訴人之成長與經歷） ，陳述或報告其判斷上訴人將來之再犯可能性及矯治可能性 之專業意見，已非證人，而屬鑑定性質。即令陳茂雄具備諮 商心理師之專業知識，但其為上訴人之叔叔，揆諸上開雙重 關係之避免，自不宜為上訴人提供心理諮商，此觀上訴人捨 近求遠，另諮詢其他諮商心理師自明，復有刑事訴訟法第20 0條第1項前段之拒卻原因，公訴人亦於原審準備程序中表示
陳茂雄與上訴人具近親關係，陳明反對傳喚陳茂雄之意見， 是陳茂雄自不具鑑定人之適格。另上訴人之辯護人未釋明陳 茂雄於本件案發前後有親自長期對上訴人提供心理諮商之經 歷，亦難謂陳茂雄具鑑定證人之適格。是以原審敘明陳茂雄 為上訴人之叔叔，且上訴人於案發前後之心理諮商師洪詩婷 已到庭證述在卷，因認並無傳喚陳茂雄之必要等旨，雖立論 不同，但結果並無二致，於法無違。上訴意旨就此指摘，仍 非合法之第三審上訴理由。
七、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依 職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整 體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第 57條第10款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人 犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人 刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述， 坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格 更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘 默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與 積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告 犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之 一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但如被 告為求脫罪卸責，除勾串、湮滅證據，得視具體情形，追究 其符合偽證、誣告犯罪構成要件的刑事責任外，於刑法第57 條第10款所定「犯罪後之態度」量刑斟酌因素中，予以評價 ，並不生不當侵害或剝奪其訴訟防禦權之問題。否則，被告 既已享有緘默權，又可刻意編排造假，如謂公權力仍須對之 容忍，不可加以適當評價，豈非坐令狡黠之徒好處占盡、有 恃無恐？其不符合公平正義與國民法感情，至為顯然。原判 決本於相同意旨，認上訴人曾有販賣毒品之前科，迄原審審 理仍否認犯行，態度不佳，惟其有接受心理諮商改善人際關 係並穩定情緒狀況，已有改善，暨具體審酌刑法第57條所列 各款情狀，而維持第一審量定之刑，既未逾越法定範圍，衡 酌其科刑尚無裁量權濫用，尤無僅以上訴人之否認犯罪而執 為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正 義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片段執為第三審之 上訴理由。是以上訴意旨就科刑部分之指摘，亦非適法之第 三審上訴理由。
八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於 不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審 法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒 以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯
，與法律規定得為上訴第三審上訴理由之違法情形，不相適 合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人行為 後，毒品危害防制條例已於民國109年1月15日修正公布，同 年7 月15日生效施行部分條文，其中第4條第3項修正後規定 提高「販賣第三級毒品」之罰金刑，另第9條第3項增訂混合 二種以上毒品之加重其刑之規定，均較不利於上訴人，經比 較新舊法結果仍應依修正前規定處斷。原判決雖未及比較新 舊法，惟其係適用修正前毒品危害防制條例相關規定處斷， 結果於法尚無不合，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 109 年 8 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 朱 瑞 娟
法官 高 玉 舜
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 10 日