最高法院刑事判決 108年度台上字第2551號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官汪南均
上 訴 人
即 被 告 盧寶琴
選任辯護人 林宗憲律師
張簡勵如律師
被 告 陳政忠
選任辯護人 蕭仰歸律師
薛松雨律師
被 告 陳秀芝
上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等
法院中華民國108年5 月30日第二審更審判決（105年度金上重更
㈢字第2號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第18591
、20543、20544、27047、27048 號，89年度偵字第10463號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於盧寶琴有罪及盧寶琴被訴以「其他應收款」科目不實填製會計憑證或記入帳冊無罪部分，暨陳政忠部分，均撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即盧寶琴有罪及盧寶琴被訴以「其他應收款」科 目不實填製會計憑證或記入帳冊無罪，暨陳政忠）部分一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告盧寶琴及被告陳政 忠科刑之判決，改判仍論處盧寶琴違反對於在證券交易所上 市之有價證券，不得有直接從事影響集中交易市場有價證券 交易價格之操縱行為之規定罪刑，及就盧寶琴被訴以「其他 應收款」科目不實填製會計憑證或記入帳冊部分，暨陳政忠 被訴操縱證券交易價格、募集有價證券之公開說明書虛偽記 載部分，均改判諭知無罪。固非無見。
二、刑事訴訟法就證據之證明力，雖採自由心證主義，將證據之 證明力，委由法官評價，但仍應受刑事訴訟法第155條第2項
外部性界限及同條第1 項但書內部性界限之限制。亦即，凡 有證據能力經合法調查之證據，包括直接證明待證事實之直 接證據、可得推論直接事實之間接證據，及推論證據證明力 之輔助證據，皆為法院評價之對象，由法官本於生活經驗上 認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則，以形成確信 之心證。是心證之形成，來自於經嚴格證明之證據資料之推 理作用；有由一個證據而形成者，亦有賴數個證據彼此形成 而獲得者，因此如何從無數之事實證據中，擇其最接近事實 之證據，此為證據之評價問題。在數個證據中，雖均不能單 獨證明全部事實，但如各證據間具有互補或關聯性，事實審 法院自應就全部之證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡 情度理，本於自由心證客觀判斷，方符真實發現主義之精神 。倘將卷內各項證據予以割裂，單獨觀察分別評價，或針對 證人之陳述，因枝節上之差異，先後詳簡之別，即悉予摒棄 ，此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔，即與論理法則 有所違背，所為判決當然違背法令。又共同實行犯罪行為， 在明示或默示之合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以 達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行 為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。而因身分 或其他特定關係成立之罪，不具特定資格之行為人與有特定 資格之人共同實行犯罪，依修正前、後刑法第31條第1 項之 規定，仍應以共同正犯論。經查：
㈠關於陳政忠操縱宏福建設股份有限公司（下稱宏福建設公司 ）股票交易價格部分：證人葉鳳琴、吳敏於第一審均證稱， 其等參加簽立切結書會議時，陳政忠有出面處理，並跟在場 之營業員說宏福建設公司股票是他的等語，吳敏更證述由同 案被告黃瑞昌通知其等，前開會議由陳政忠召集，陳政忠之 弟即陳政憲出面幫陳政忠處理後續事宜，陳政憲說他出面幫 哥哥陳政忠處理這件事情等詞（見第一審卷㈦第110至111頁 、第119頁、第126頁、第135 頁），核與證人林淑貞證稱民 國87年開會是陳政忠主持，陳政忠說股票是他的，不要賣等 語相符（見第一審卷㈧第101 頁正反面），佐以共犯證人潘 禮門於第一審證稱，陳政忠有個小組專門買賣股票等語（見 第一審卷㈩第172 頁）。倘若無訛，陳政忠於宏福建設公司 股票發生無量下跌後，出面向證券公司營業員表示人頭帳戶 內之宏福建設公司股票係其所有，並有指示、透過陳政憲及 專屬小組處理股票事宜各情。是盧寶琴與黃瑞昌操縱宏福建 設公司股票價格犯行，是否受陳政忠指示，能否謂陳政忠與 該2 人並無犯意聯絡或行為分擔，即非無疑。原判決未綜合 全部卷證資料，審酌判斷，復對於前揭不利陳政忠之證據資
料，略為不論，已嫌理由欠備，徒憑陳政忠未親自下單購買 宏福建設公司股票，即遽認陳政忠無與盧寶琴、黃瑞昌共同 操縱宏福建設公司股價犯行，其取捨證據、自由判斷證據證 明力職權之行使，欠缺整體性與合理性而與事理不侔，即難 謂於論理法則無違。
㈡關於陳政忠就募集有價證券之公開說明書虛偽記載部分：證 人孔任禮證稱，潘禮門由陳政忠請來擔任宏福建設公司董事 長等詞（見第一審卷之１第24頁），潘禮門於第一審亦供 稱，宏福集團的高級主管都是由陳政忠聘請，實際負責公司 之管理及營運是由陳政忠主持之宏福集團總管理處統籌指揮 ，決策是由陳政忠決定，87年1月2日舉辦之86年度年終研考 會議由創辦人陳政忠擔任主席；其在87年12月28日召開臨時 董事會前，已決定辭職，事先拜託好幾個人跟陳政忠說等語 （見第一審卷第252 頁、第260頁，第一審卷之２第192 頁正反面、第194 頁），佐以潘禮門於臺北市信義計畫區A1 基地標售評估之「土地開發個案評估報告」內批示提報陳董 決定後送董事會（見第一審卷之１第248 頁，第一審卷 之２第20頁反面），且陳政忠主持87年1月2日舉辦之86年度 年終研考會議，亦在87年9月2日以創辦人身分出席總管理處 關於重大投資委員會之即時會議，陳政忠並於宏福企業發生 危機時，以「報告人」姿態撰寫係其經營不當之責（見市調 處附件三第157至158頁、第396頁，市調處筆錄卷三第39 頁 ）。再者，宏福建設公司電話分機表內亦記載陳政忠為「董 事長」，及其專線電話、行動電話、議會及社子之電話號碼 （見市調處筆錄卷三第40頁），陳政忠亦自承其為宏福建設 公司之創辦人及股東（見第一審卷㈩第258 頁）。以上各情 ，倘若實在，陳政忠似有宏福建設公司之人事任用權及營運 事業決策權，對於宏福建設公司所營業務有支配地位，而為 宏福建設公司之實際負責人，在宏福建設公司86年現金增資 案，增資金額高達新臺幣（下同）50餘億元，金額至為龐大 ，關於增資款項之運用，能否謂陳政忠未參與其中，即非無 疑。陳政忠是否與具特定身分關係之潘禮門有虛偽記載公開 說明書之犯意聯絡及行為分擔，尚非無研求之餘地。原判決 未綜合全部卷證資料，審酌判斷，而將具有互補性之各項不 利於陳政忠之證據，割裂審查，徒憑宏福集團旗下相關公司 負責人、員工證人證稱未見聞陳政忠曾參與董事會，且陳政 忠未與出賣土地之陳勝吉有所聯絡等節，即遽認陳政忠無與 潘禮門有共同虛偽記載公開說明書犯行，已嫌理由欠備，其 取捨證據、自由判斷證據證明力職權之行使，即難謂於經驗 法則及論理法則無違。
㈢關於盧寶琴以「其他應收款」科目不實填製會計憑證或記入 帳冊部分：
1.商業會計法第33條明定：「非根據真實事項，不得造具任何 會計憑證，並不得在會計帳簿表冊作任何記錄。」是謂「真 實原則」，旨在藉此機制之建構，達到會計資訊之公開化與 透明化，以促進企業資本之形成及社會經濟之發展，進而維 繫經濟交易活動之安全。因而明知尚未發生之事項，卻填製 會計憑證或記入帳冊，或明知已發生之事項，猶不填製會計 憑證或不記入帳冊，皆屬違反真實原則，同法第71條第1 款 、第4 款分別定有刑罰規定，以為規範。倘從事商業會計人 員等主體，就明知尚未發生之事項，不實填製會計憑證或記 入帳冊，即符合同法第71條第1 款之犯罪構成要件，犯罪即 已成立，不因事後該事項之發生或成就，而得解免罪責。且 上開表徵經濟交易活動之憑證、帳冊是否虛偽造假，應審究 其實質內涵及原因如何，不能單憑表面上已否具備一定憑證 、帳冊之形式，是否完成一定之決算審核書面等程序為判斷 基準。否則，如於形式上符合一定之法律要件者即認定其為 真實，但實質上卻因人為因素之操控造成危害而無法規範， 當非法律制定之本意。
2.原判決主要以共犯證人黃素芳於審理中證言、證人即會計師 蔡金拋於第一審之證詞及卷附函文，認自87年2月5日起至同 年11月26日止間起，宏福建設公司分別將款項轉入台力營造 股份有限公司（下稱台力營造公司）、財福營造股份有限公 司（下稱財福營造公司），於會計帳目處理上，係聽取蔡金 拋於88年間查核該公司87年度財務報告後之建議，將原以會 計憑證上記載以「預付工程款」予台力營造公司、財福營造 公司之款項，調整改列為「其他應收款」項目，因此帳冊及 轉帳傳票上始有「其他應收款」科目之登載，而認盧寶琴並 無不實填製會計憑證或記入帳冊之情。惟卷查宏福建設公司 87年2 、6、7、11月間所開立之轉帳傳票（見市調處附件卷 五第149 、151、153、156、159、162、176、178、180、18 2、184、186、188、190、192、194 頁），即係以「其他應 收款」科目登載給付款項予台力營造公司、財福營造公司， 似非於88年間經蔡金拋會計師建議後，方修改為「其他應收 款」科目，實情如何，尚待釐清。又原審認定宏福建設公司 將記載為「其他應收款」科目之款項，係以資金融通方式給 付予台力營造公司、財福營造公司，核與卷附上開轉帳傳票 之請款單事由，均記載股東往來或同業往來等情相符（見市 調處附件卷五第150 、152、154、157、160、163、177、17 9、181、183、185、187、189、191、193、195 頁），然依
卷附資金貸與他人作業程序（見市調處附件卷五第136至137 頁），宏福建設公司將資金貸與他人前應經董事會決議通過 、提供擔保品、明訂到期日等程序，惟據黃素芳證述，宏福 建設公司撥付上開款項給台力營造公司、財福營造公司時， 並不覺得有需要經董事會同意，是在會計師建議科目調整之 後，嗣於87年底召開董事會追認等語（見第一審卷第 285 頁）。倘若無訛，宏福建設公司在未符合上開資金貸與他人 程序之前，似不得將資金擅自貸與他人，亦不得將尚未發生 之事項，於相關會計憑證或帳冊上記載「其他應收款」以為 資金貸與，果若為之，縱事後經宏福建設公司董事會追認， 揆之前揭說明，能否謂無不實填製會計憑證或記入帳冊，殊 值研求。復佐以同案被告陳秀芝、黃素芳於第一審供稱，財 福、台力公司財務係由盧寶琴看管等語（見第一審卷第20 8頁、第308頁），盧寶琴亦陳稱因為宏福建設公司於82年要 上市，所以其要進入評估台力營造公司、財福營造公司，負 責付款稽核工作到87年底，台力營造公司、財福營造公司之 大、小章均由其保管使用，台力營造公司、財福營造公司、 宏福建設公司有資金調度會找其調錢等詞（見第一審卷第 151 頁、第153至154頁、第167頁、第192頁，第一審卷之 ２第199 頁）。由盧寶琴可掌控台力營造公司、財福營造公 司及宏福建設公司三家公司間之資金流動，即令盧寶琴非屬 公司法所稱宏福建設公司之負責人或經理人，亦非商業會計 法所定之商業負責人或從事商業會計之人，對於具特定身分 關係之黃素芳不實填製會計憑證或記入帳冊，是否能謂無犯 意聯絡及行為分擔，亦非無疑。原審未詳為究明，遽為盧寶 琴有利之認定，有證據上理由矛盾及不備之違法情形。三、審判長於踐行告知程序後，應調查證據，並於調查證據程序 之最後，「就被告被訴事實為訊問」，刑事訴訟法第287 條 、第288條第1項、第3 項後段定有明文。旨在使被告有辯明 犯罪嫌疑，陳述有利於己之事實及法律上意見之機會，以保 障被告之防禦權。審判期日如僅就起訴書所載之犯罪事實訊 問被告及調查辯論，於辯論終結後，始擴及起訴書所未記載 之事實而為判決，無異剝奪被告辯明罪嫌及辯護等防禦權之 行使，難謂於判決無影響，自屬違背法令。原判決事實認定 盧寶琴有操縱宏福建設公司股票之交易價格之期日分別為86 年11月22日、12月3日、87年1月16日……9月18日等25 個營 業日。此與起訴書犯罪事實欄三記載：盧寶琴自87年1 月初 起於同年1月16日……9月18日等23個營業日，利用人頭帳戶 操縱宏福建設公司股票等情（見起訴書第8、9頁），未盡相 同。而本件第一審判決之認定此部分犯罪事實與起訴書相同
。原審審判長於審判期日雖就盧寶琴此部分被訴事實加以訊 問，惟僅就起訴書及第一審判決所載23個營業日認定盧寶琴 有操縱宏福建設公司股票之日數訊問盧寶琴及調查辯論（見 原審卷㈦第540頁），對於原判決另認定86年11 月22日、12 月3 日操縱宏福建設公司股票交易價格之犯罪事實，並未告 知或訊問，使盧寶琴及其辯護人有充分辯解、辯護及防禦之 機會，遽行判決，自有礙其訴訟防禦權之行使，於法有違。四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項 ，上述違背法令影響於事實之確定，本院無從據以自為裁判 ，應認原判決關於盧寶琴有罪、盧寶琴被訴以「其他應收款 」科目不實填製會計憑證或記入帳冊無罪及陳政忠部分，均 有撤銷發回更審之原因。至盧寶琴被訴不得上訴第三審之侵 占部分，因與上開被訴以「其他應收款」科目不實填製會計 憑證或記入帳冊部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審 判不可分原則，應併予發回。另盧寶琴上訴意旨稱其已與財 團法人證券投資人及期貨交易人保護中心與相關投資人已達 成和解，是否影響於量刑斟酌，案經發回，應併注意及之， 附此敘明。
貳、上訴駁回（即盧寶琴被訴以「預付工程款」名義將款項撥入 台力營造公司、起訴書犯罪事實欄四之㈡侵占應退還股款， 及陳秀芝）部分
一、被訴違反商業會計法部分
㈠案件自第一審繫屬日期已逾6年且經最高法院第3次以上發回 後，第二審法院更審維持第一審所為無罪判決，或其所為無 罪之更審判決，如於更審前曾經同審級法院為2 次以上無罪 判決者，不得上訴於最高法院，刑事妥速審判法第8 條定有 明文。而同法第9條，則係專就前揭第8條情形以外之第二審 法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自 訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其 上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項為限。是以，倘案 件同時有刑事妥速審判法第8條、第9條之上訴競合情形，自 應優先適用同法第8 條之規定，即不得上訴於最高法院。又 此所稱無罪判決，係指經法院為實質之審理，不能證明被告 犯罪或其行為不罰者之實體判決而言。除單純一罪或數罪併 罰案件以判決主文宣示者外，實質上或裁判上一罪案件，如 就其中一部分為有罪之判決，其餘部分已於判決理由內敘明 不能證明被告犯罪或其行為不罰，惟因與有罪判決部分，有 實質上或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知者，仍應 認為已經實體審理之無罪判決。
㈡本件檢察官起訴盧寶琴以「預付工程款」名義將款項撥入台
力營造公司，於宏福建設公司之轉帳傳票暨明細分類帳冊為 不實之記載，及被告陳秀芝如起訴書犯罪事實欄四之㈠所示 於宏福建設公司之轉帳傳票暨明細分類帳冊為不實之記載， 涉有商業會計法第71條第1 款之不實填製會計憑證或記入帳 冊罪嫌，於90年8月2日繫屬於第一審法院，經本院第3 次發 回，原審於108年5月30日判決，而檢察官於108年6月25日提 起上訴，顯然自第一審繫屬日起已逾6 年，此有卷附臺灣臺 北地方檢察署函文及臺灣高等法院收文戳章所加蓋收文日期 可稽（見第一審卷㈠封面頁後第1頁及本院卷第289頁），核 先敘明。
㈢檢察官指稱1.關於盧寶琴上開犯行部分，第一審法院、歷經 三次發回更審前原審及原審審理結果，均以不能證明其有填 製不實會計憑證之犯意及犯行，除原審為無罪之諭知外，其 餘均為不另為無罪之諭知（見卷附歷審判決書）。檢察官對 於原判決上開為無罪之諭知部分，提起第三審上訴，自有刑 事妥速審判法第8 條規定之適用。2.關於陳秀芝部分，第一 審法院依想像競合犯從一重論處陳秀芝犯連續業務侵占罪刑 ，上訴後經第一次發回更審前原審撤銷改判為依想像競合犯 從一重論處不實填製會計憑證或記入帳冊罪刑，其後第二次 發回更審前原審、第三次發回更審前原審及原審審理後，均 係撤銷第一審關於陳秀芝之科刑判決，以不能證明陳秀芝有 此部分被訴之犯行，均為無罪諭知（見卷附歷審判決書）。 依前開說明，應認關於陳秀芝已符合刑事妥速審判法第8 條 之規定。從而，檢察官應不得再對盧寶琴、陳秀芝此部分提 起第三審上訴，檢察官猶對此提起上訴自非合法，俱應予駁 回。
二、被訴業務侵占部分
㈠按刑事訴訟法第376條第1項所列各罪之案件，經第二審判決 者，不得上訴於第三審法院，為該法條前段所明定。 ㈡本件盧寶琴被訴以「預付工程款」名義將款項撥入台力營造 公司及陳秀芝部分，其中關於挪用侵占宏福建設公司款項部 分，暨盧寶琴被訴起訴書犯罪事實欄四之㈡侵占應退還股款 部分，檢察官認係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌， 核屬刑事訴訟法第376條第1項第3 款之案件，且未合於同條 項但書例外得上訴第三審之要件。依首開說明，既經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院，檢察官猶提起上訴，顯為 法所不許，應併從程序上駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 19 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 高 玉 舜
法官 蔡 彩 貞
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 8 月 26 日
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