最高法院民事判決 八十九年度台上字第五九八號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十一日臺
灣高等法院臺中分院第二審判決（八十七年度上字第一五二號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決廢棄，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十二年三月四日因需貸款，以所有坐落南投縣國姓鄉○○○段七六－七號土地及其上建號第七號建物所有權全部為擔保，為訴外人賴進偉設定新臺幣（下同）二百萬元抵押權，其後賴進偉僅交付伊三十萬元。同年十二月間，賴進偉宣稱伊在賴某處簽賭六合彩積欠之賭債已逾二百萬元，要求重新設定擔保額度較高之抵押權，伊不得不應允。詎賴進偉竟於同年月二十四日先行塗銷上開二百萬元抵押權，將伊所交付有關抵押權設定登記之資料，為被上訴人虛偽設定五百萬元抵押權登記。按兩造並無債權債務關係，伊與賴進偉間除前述三十萬元外，餘均為賭債，縱賴進偉將對伊之賭債債權讓與被上訴人，依民法第二百九十九條規定，伊亦得對抗被上訴人。況伊從未收受債權讓與之通知，依民法第二百九十七條規定，對於伊不生效力，系爭五百萬元抵押權無從成立等情，求為確認系爭抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
被上訴人則以：上訴人於八十一年間因需錢週轉向賴進偉借款二百萬元，賴進偉應允幫忙，於交付三十萬元時，商請在場之訴外人李連生、吳鳳檜夫婦為見證人，雙方約定上訴人此後向賴進偉借款，於取得款項後，應簽發以彰化商業銀行草屯分行為付款人之甲存支票與賴進偉收執，以為證明，不再另立借據。嗣上訴人陸續向賴進偉借貸約五百萬元，賴進偉遂要求上訴人另行設定抵押權以確保其債權，因賴進偉借與上訴人之資金大部分來自於伊，故將其對上訴人之五百萬元債權讓與伊，並與上訴人約定以系爭房地為伊設定五百萬元抵押權，以為擔保，先前設定之二百萬元抵押權，則於五百萬元抵押權設定登記後塗銷，上訴人為此備齊抵押權設定登記所需文件，與賴進偉偕同前往鍾榮典代書事務所簽立抵押權設定契約書，嗣經地政機關依法登記在案，上訴人自不能諉為不知等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，無非以：依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢，不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付。本件上訴人對於系爭抵押權，並無異議，而前往代書處為設定行為，且經登記完畢，事隔多年後始主張未向被上訴人借貸系爭五百萬元，係向賴進偉簽賭六合彩積欠之賭債。惟依證人賴進偉、李連生、吳鳳檜之證言，可知上訴人自八十一年間起即陸續向賴進偉借款，雙方約定日後交付借款時均開立以彰化商業銀行草屯分行為付款人之支票充作借據，上訴人並因此簽發該分行，面額分別為三百七十萬元、一百四十三萬元、十一萬元、十萬元，合計五百三十四萬元之支票四紙與賴進偉收執。上訴人稱未受款項之交付及因賭債簽發支票，乃妄圖卸責之詞，並不足取。雖上訴人另提出錄音帶及其譯文，主張代書鍾榮典辦理
本件抵押權設定時，伊並未同意設定抵押權與被上訴人云云。惟查其提出之錄音帶譯文中，鍾榮典並未言及上訴人有不同意重新設定系爭五百萬元抵押權登記與被上訴人情事，雙方僅提及鍾榮典未親口告訴上訴人重新設定五百萬元抵押權登記與被上訴人。況證人賴進偉已證述上訴人向其借款之經過，證人鍾榮典亦證稱上訴人當然同意辦理系爭抵押權各情，且依上揭錄音帶譯文內容，鍾榮典曾言及賴進偉當場曾告知其塗銷二百萬元之抵押權後，重新設定五百萬元抵押權辦給這個人（指被上訴人），上訴人當時未有反對之意，上訴人稱鍾榮典未告知設定登記與被上訴人，伊不知登記權利人為被上訴人一節，尚無可採。至上訴人陳稱已清償部分債務，亦非事實。且縱認屬實，既僅部分清償，非完全清償，仍不得作為訴請塗銷系爭抵押權登記之事由等詞，為其判斷之基礎。
惟按金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就金錢交付之事實負舉證責任。查本件上訴人係主張兩造間無債權債務關係，伊積欠賴進偉之債務，除三十萬元外，餘均為賭債，且賴進偉並未通知伊將該債權讓與被上訴人，對伊亦不生效力云云，並聲請傳訊證人劉瑞霞、黃丑端證明上訴人與該等證人同向賴進偉簽賭六合彩，上訴人積欠賴進偉者係賭債，及請求命賴進偉提出金融存摺，以明是否曾借貸金錢與上訴人，並提出上訴人與代辦系爭抵押權登記之代書鍾榮典間之錄音帶及譯文，證明上訴人未同意設定系爭抵押權與被上訴人。被上訴人對於兩造間原無債權債務關係，似不爭執，僅稱係受讓賴進偉之債權。證人李連生、吳鳳檜亦僅證稱見上訴人向賴進偉借得三十萬元，雙方約定，此後借款均簽發彰化商業銀行草屯分行支票以為借據等語，亦未證明賴進偉有無交付其餘款項；而依上開錄音譯文，鍾榮典似承認上訴人未同意設定抵押權與被上訴人。乃原審未傳訊證人劉瑞霞、黃丑端，亦未命賴進偉提出存摺，或命被上訴人證明賴進偉已交付借款與上訴人，並已將債權讓與之事實通知上訴人，及就上開錄音內容詳為勾稽，徒依證人李連生、吳鳳檜、鍾榮典之證言及上訴人簽發之支票、本票，遽認上訴人向賴進偉借款達五百餘萬元，而為上訴人不利之判決，自難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 三 月 十六 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 蕭 亨 國
法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 葉 勝 利
法官 許 澍 林
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 八十九 年 三 月 三十一 日